聯(lián)商專欄：有報(bào)道稱：2018年8月27日，昆山寶馬男被白衣哥反殺；8月27日至8月31日，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議對(duì)《電子商務(wù)法》（草案)進(jìn)行四審，四審稿計(jì)劃將電商平臺(tái)的安全審核義務(wù)從承擔(dān)“連帶責(zé)任”改為“補(bǔ)充責(zé)任”。

白衣哥反殺寶馬男所引發(fā)的討論，折射出民眾對(duì)“正當(dāng)防衛(wèi)”的渴望。

電商立法從“連帶責(zé)任”改為“補(bǔ)充責(zé)任”，則引發(fā)了人們對(duì)“立法公正”的擔(dān)憂。

媒體有文報(bào)道（軍情觀察：《政法大學(xué)教授：電動(dòng)車主符合“無限防衛(wèi)”規(guī)定》）：中國(guó)政法大學(xué)教授、刑法學(xué)專家阮齊林說，“我認(rèn)為，電動(dòng)車主的防衛(wèi)的時(shí)機(jī)是合適的，也沒有超過必須的限度”。我認(rèn)為，這才是專業(yè)的法律教授和良心教授。

文章還寫道：“對(duì)一起侵害行為的認(rèn)定，對(duì)是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的判斷，必須堅(jiān)持一個(gè)原則，支持正義反對(duì)不正義，一定要講是非曲直。不能只根據(jù)后果分析問題，不能因?yàn)楹蠊�是造成了死亡，就認(rèn)定死亡一方是受害人，另一方是加害人。”我認(rèn)為：電商立法，也必須堅(jiān)持一個(gè)基本原則，支持賣真貨反對(duì)賣假貨。立法要有利于弘揚(yáng)“誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，貨真價(jià)實(shí)”的零售精神。

（1）電商也應(yīng)該像20多年前實(shí)體零售商那樣“先行”承擔(dān)“直接責(zé)任”。

在部分城市，如上海，早20多年前就開始實(shí)施“零售商業(yè)企業(yè)商品質(zhì)量先行負(fù)責(zé)制”（《上海市商業(yè)零售企業(yè)商品質(zhì)量先行負(fù)責(zé)制暫行辦法》，上海市人民政府財(cái)貿(mào)辦公室，1994.9.1起執(zhí)行）。先行負(fù)責(zé)制的基本要求是：商品售出后，如有商品質(zhì)量問題，銷售者應(yīng)按照“誰銷售、誰負(fù)責(zé)”的原則，對(duì)售出有問題的商品首先向消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任，然后再向責(zé)任方或商品供貨方追償。走向法治國(guó)家的腳步越來越清晰的中國(guó)，難道連20多年前實(shí)體零售商已經(jīng)開始實(shí)施的銷售制度都不能以法律的名義確定下來？卻要以法律的名義免除或減輕本來就應(yīng)該由電商平臺(tái)來承擔(dān)的責(zé)任？

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條也規(guī)定了網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)“先行賠付”的規(guī)則：“消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)購(gòu)買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者要求賠償。”

（2）依據(jù)《立法法》第三十六條之規(guī)定，依法審議修改《電商法》（草案）。

《立法法》第三十六條規(guī)定：“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，法律委員會(huì)、有關(guān)的專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式。”，“法律案有關(guān)問題存在重大意見分歧或者涉及利益關(guān)系重大調(diào)整，需要進(jìn)行聽證的，應(yīng)當(dāng)召開聽證會(huì)，聽取有關(guān)基層和群體代表、部門、人民團(tuán)體、專家、全國(guó)人民代表大會(huì)代表和社會(huì)有關(guān)方面的意見。聽證情況應(yīng)當(dāng)向常務(wù)委員會(huì)報(bào)告。”如今，“連帶責(zé)任”還是“補(bǔ)充責(zé)任”問題已經(jīng)引發(fā)“重大意見分歧”，應(yīng)當(dāng)召開聽證會(huì)，聽取各個(gè)方面的意見，

（3）立法者要有“公民意識(shí)”。

公民納稅實(shí)際上是聘請(qǐng)政府，把自己做不了、做不好的事情委托給政府，為自己服務(wù)或維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，公民有權(quán)知道消費(fèi)真相，如果監(jiān)管部門對(duì)商品安全問題視而不見，見而不管，管而不戒，那就是失職。當(dāng)前有些法規(guī)都規(guī)定了違法的罰款金額，但對(duì)消費(fèi)者的賠償或懲罰性賠償，還需要“消費(fèi)者的要求”，意思就是說，如果消費(fèi)者不知情或不要求，就可以不賠。如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）第七章（法律責(zé)任）第五十五條是這樣規(guī)定的：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。濫用罰款，而作為主體的公民權(quán)益得不到保證，這是最大的問題。損失賠償與懲罰性賠償，可以按照罰款的一定比例由政府主持公道，給付消費(fèi)者。

（4）對(duì)經(jīng)營(yíng)者“無良行為”的處罰，與結(jié)果如何應(yīng)該分開評(píng)判。

我國(guó)有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法，常常有類似“使消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害”這樣的限定條件。那么，如果沒有損害，不管經(jīng)營(yíng)者是否實(shí)施了違法行為，是不是就可以“免除責(zé)任”？經(jīng)營(yíng)者是否受到處罰？與經(jīng)營(yíng)者自身的行為是否合法直接相關(guān)，而與消費(fèi)者是否受到損害，是兩碼事。即使沒有受到損害，經(jīng)營(yíng)者實(shí)際上實(shí)施了“不合法行為”，也理應(yīng)受到處罰。如今的《電商法》草案四審稿也有類似的規(guī)定：“對(duì)關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對(duì)消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，依法承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”，難道與“對(duì)生命健康無關(guān)的商品或者服務(wù)”就不需要承擔(dān)審核義務(wù)？怎么才能判定是“對(duì)生命健康無關(guān)或有關(guān)”？“傾向性立法”是立法的一種主張，但這種主張只用于保護(hù)弱者或消費(fèi)者的權(quán)益。如《消法》，有“消費(fèi)者的權(quán)利”（第二章），卻沒有“消費(fèi)者的義務(wù)”，有“經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)”（第三章），卻沒有“經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利”。這就是“傾向性立法”的表現(xiàn)。如今正在審議的《電商法》（草案）也是“傾向性立法”，但似乎是一種顛覆消費(fèi)者利益的“反傾向性立法”。

有人認(rèn)為：

（1）電商平臺(tái)本質(zhì)上是服務(wù)商，而不是零售商。但有“零售商”反駁：零售商本質(zhì)上也是平臺(tái)商，出租柜臺(tái)，或收租金，或收扣點(diǎn)，但租賃場(chǎng)地的商家犯了事，你照樣得承擔(dān)“連帶責(zé)任”“直接責(zé)任”“最終責(zé)任”。

（2）有人又說：平臺(tái)商與經(jīng)營(yíng)者的發(fā)票都不一樣，購(gòu)物中心與百貨商場(chǎng)的責(zé)任就不一樣。“零售商”說：一樣一樣的。

對(duì)我這個(gè)問題，我補(bǔ)充兩個(gè)觀點(diǎn)：

（1）從國(guó)外來情況說，很多實(shí)體店都是連鎖店，連鎖店大部分是加盟店（尤其是餐飲、便利店、酒店等）。加盟的麥當(dāng)勞餐廳所開出的發(fā)票就與麥當(dāng)勞公司的發(fā)票不一樣。但是，一旦麥當(dāng)勞加盟店出事，麥當(dāng)勞總部要不要承擔(dān)相應(yīng)“連帶責(zé)任”?加盟店被判罰錢或向顧客賠償，如果拿不出錢來，誰來賠？“最終責(zé)任”誰來承擔(dān)？麥當(dāng)勞總部。20多年前，美國(guó)就有過這方面的案例。特許連鎖店在法律上是獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)單位，通過營(yíng)業(yè)登記和經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而成立，但是，如果特許連鎖店與外界發(fā)生民事糾紛，當(dāng)賠償數(shù)額超過其支付能力時(shí)，特許經(jīng)營(yíng)公司往往也承擔(dān)連帶的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。在美國(guó)，當(dāng)顧客在商店受到傷害或損失時(shí)，他既可以告商店，也可以告總公司。雖然主要責(zé)任在商店，但法庭往往裁決總公司有責(zé)任。例如，美國(guó)新澤西州一婦女在麥當(dāng)勞特許連鎖店就餐時(shí)，因熱咖啡灑在身上而導(dǎo)致三度燒傷，事后她向法院提出索賠額高達(dá)260萬美元的訴訟狀，最后法官裁決由麥當(dāng)勞公司向該婦女賠償64.3萬美元(該案例來自美國(guó)芝加哥實(shí)地采訪）。總公司雖然對(duì)特許連鎖店有多方面的管制，但并不意味著可以完全避免被起訴。

（2）從國(guó)內(nèi)情況來說，前述的“先行負(fù)責(zé)”已經(jīng)成為一個(gè)法律要求，如果“購(gòu)物中心”可以逃避相應(yīng)的“連帶責(zé)任”，那是他們的“法律意識(shí)”太淡薄，是他們的“合規(guī)工作”做得太不合規(guī)，與“責(zé)任差異”一點(diǎn)關(guān)系都沒有。

因此我認(rèn)為：

（1）電商要不要承擔(dān)“連帶責(zé)任”？這是一個(gè)毋庸置疑的問題，不僅要承擔(dān)“連帶責(zé)任”，更應(yīng)依法承擔(dān)“直接責(zé)任”與“最終責(zé)任”，在你的平臺(tái)上售賣的商品或提供的服務(wù)，如果沒有人來?yè)?dān)當(dāng)，最終都要由你自己來?yè)?dān)當(dāng)，這與自營(yíng)業(yè)務(wù)還是平臺(tái)業(yè)務(wù)，毫無關(guān)系。

（2）賣假貨、坑蒙拐騙、欺行霸市等無良行為，線上線下都有，應(yīng)該一視同仁，平等立法，不能有偏廢，傾向性立法要用于“正途”，應(yīng)用于消費(fèi)者，不要應(yīng)用于“線上線下”，線上不一定代表“現(xiàn)代或先進(jìn)”，下線不一定代表“傳統(tǒng)或落后”，你看“商品質(zhì)量先行負(fù)責(zé)制”在實(shí)體企業(yè)，至少已經(jīng)實(shí)施了24年，如今已經(jīng)走到“國(guó)際化”“智能化”“人性化”的電商，卻輕描淡寫地給他們一個(gè)“補(bǔ)充責(zé)任”！這是進(jìn)步還是倒退？這是保護(hù)誰的利益？為誰立法？業(yè)內(nèi)人一看就明白。

（3）什么事情都要講客觀條件，得盈科而進(jìn)，循序漸進(jìn)，立法也是如此。但是，這里有三條規(guī)則不能不堅(jiān)持：第一，高位法優(yōu)先適用規(guī)則。如《食品安全法》第三十一條。（《食品安全法》第一百三十一條第一款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供者未對(duì)入網(wǎng)食品經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行實(shí)名登記、審查許可證，或者未履行報(bào)告、停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)等義務(wù)的……；使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)與食品經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”）。第二，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)則。在消費(fèi)升級(jí)，消費(fèi)者對(duì)品質(zhì)追求越來越高的當(dāng)下，應(yīng)該出臺(tái)更有益于消費(fèi)者的法律法規(guī)，而不是去“保護(hù)”不應(yīng)該保護(hù)的“企業(yè)集團(tuán)”的利益，或讓他們降低“違法成本”，或?qū)�違法行為采取高度容忍的態(tài)度。第三，公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。法律的完善要有利于公平競(jìng)爭(zhēng)，電商企業(yè)不應(yīng)該享有超越法律的“特權(quán)”。

（作者系聯(lián)商高級(jí)顧問團(tuán)主任、上海商學(xué)院教授周勇，本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，禁止轉(zhuǎn)載！）