聯(lián)商專欄：隨著反腐敗、反商業(yè)賄賂工作的縱深開展，新《反不正當競爭法》也于2018年1月1日正式施行。至此，施行二十四年的《反不正當競爭法》迎來了新的篇章，而新法對商業(yè)賄賂相關(guān)規(guī)定的全面修改，無疑是最引人注目的亮點。
新《反不正當競爭法》中規(guī)定了商業(yè)賄賂的行為方式及行政處罰后果，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中亦明確商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的八種罪名。企業(yè)已逐步意識到反商業(yè)賄賂的重要性，否則，公司可能因商業(yè)賄賂遭受罰款等損失，也可能因觸犯刑法而使高管鋃鐺入獄。零售商與供應(yīng)商合作過程中，常常會約定返利、海報費、條碼費等通道費用，那么是否會涉及商業(yè)賄賂，企業(yè)又該如何避免？為此，筆者依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合相關(guān)實踐經(jīng)驗，針對上述問題進行分析，以期對企業(yè)處理類似問題有所裨益。
一、通道費用
通道費是指供應(yīng)商為了爭取零售商的銷售渠道資源，向零售商支付的各種費用，如“返利”、“海報費”、 “條碼費(新品費)”、“新品進店折扣”、“信息費”、“冰柜費”、“促銷導(dǎo)購管理費”、“包柱和側(cè)柱廣告費”、“路演費”等等。這些費用可以分為兩類：一是與銷售額有關(guān)系的費用，如月度返利和年返。一個是和銷售額沒有關(guān)聯(lián)的，供應(yīng)商繳納的固定費用如進場費等。
二、通道費用中蘊藏的商業(yè)賄賂風(fēng)險
供應(yīng)商支付給零售商的通道費用是否存在商業(yè)賄賂風(fēng)險，需根據(jù)通道費用的不同性質(zhì)區(qū)別看待。
1、返利
根據(jù)《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》，零售商不得濫用優(yōu)勢地位，強迫供應(yīng)商無條件銷售返利，或者約定以一定銷售額為銷售返利前提，未完成約定銷售額卻向供應(yīng)商收取返利。據(jù)此可推定，零售商與供應(yīng)商約定保底返利的業(yè)務(wù)模式受法律保護。零售商與供應(yīng)商實際業(yè)務(wù)往來過程中，通常會將保底返利約定為月返和年返，即當月或年銷售額達到一定金額時，供應(yīng)商按比例給予零售商折扣。
新《反不正當競爭法》及《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”）均對折扣問題做出明確規(guī)定。新《反不正當競爭法》第七條第二款中規(guī)定，“經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應(yīng)當如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應(yīng)當如實入賬。”依據(jù)《暫行規(guī)定》第五條第一、二款，“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”“本規(guī)定所稱回扣，是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。”供應(yīng)商通過返利的方式鼓勵零售商銷售的同時，若未滿足新《反不正當競爭法》和《暫行規(guī)定》關(guān)于明示、入賬的要求，則存在商業(yè)賄賂的風(fēng)險。
2、進場費用
商務(wù)部、公安部、國家工商行政管理總局等五部委印發(fā)的《清理整頓大型零售企業(yè)向供應(yīng)商違規(guī)收費工作方案》通知中明確禁止零售商收取與銷售商品沒有直接關(guān)系、應(yīng)當由零售商自身承擔(dān)或未提供服務(wù)的費用。《上海法院關(guān)于供應(yīng)商與超市之間合同糾紛案件若干問題的解答》中指出，如果超市未提供促銷或勞務(wù)等服務(wù)，而以節(jié)慶、店慶、重新開業(yè)、企業(yè)上市或合并等名義，變相收取攤派費用的，則法院不應(yīng)予以支持。可見法律上層建筑及司法實踐中，基本不支持零售商無正當理由收取費用的做法。那么收取此類費用是否會帶來商業(yè)賄賂方面的風(fēng)險呢？
根據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于在柜臺聯(lián)營中收取對方商業(yè)贊助金宣傳費廣告費行為能否按商業(yè)賄賂定性問題的答復(fù)》，“宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等，應(yīng)是對宣傳行為、廣告行為及其他具體商業(yè)行為所支出的費用。如果未發(fā)生宣傳、廣告等相應(yīng)的具體商業(yè)行為，而是假借宣傳費、廣告費、商業(yè)費贊助等名義，以合同、補充協(xié)議等形式公開收受和給付對方單位或個人除正常商品價款或服務(wù)費用以外的其它經(jīng)濟利益，即構(gòu)成商業(yè)賄賂，應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定予以查處。”根據(jù)此答復(fù)，似乎可以認定假借進場費名義收受和給付費用為商業(yè)賄賂。
然而，新《反不正當競爭法》僅明確經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人；（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人。新法并未明確交易相對方是否納入商業(yè)賄賂的對象范圍，此次調(diào)整是否會將交易相對方排除出商業(yè)賄賂的對象范圍，是否會導(dǎo)致違法的商業(yè)賄賂行為披上合法化外衣？
國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局局長楊紅燦就新《反不正當競爭法》相關(guān)問題接受了記者專訪，楊局長在談到商業(yè)賄賂新法條文修改帶來的影響時指出，“新法明確了商業(yè)賄賂中爭取交易機會和競爭優(yōu)勢的目的性，突出了商業(yè)賄賂對商業(yè)活動的不良影響，即強調(diào)謀取“不正當利益”。本條的謀取競爭優(yōu)勢是指在商業(yè)活動中，通過財物或者其他手段誘使受賄人作出違背其職務(wù)廉潔性或者違背其他一般商業(yè)道德的行為，而獲取不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。限定了受賄人范圍，有力禁止‘泛商業(yè)賄賂化’，體現(xiàn)了對市場行為的審慎監(jiān)管的態(tài)度，保護新出現(xiàn)的交易模式和市場創(chuàng)新。
楊局長的答疑可看出新法的本質(zhì)在于維護公平競爭的市場秩序，對新法條文的解讀應(yīng)立足于立法初衷。零售商與供應(yīng)商收受和給付費用的行為性質(zhì)如何認定，應(yīng)結(jié)合收受行為的目的、背景等因素綜合認定，如供應(yīng)商通過此行為得到不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，擾亂市場秩序，則存在商業(yè)賄賂的風(fēng)險。
三、商業(yè)賄賂責(zé)任豁免的法律適用探索
1、費用應(yīng)明示、入賬
新法規(guī)定經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應(yīng)當如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應(yīng)當如實入賬。《暫行規(guī)定》亦明確在帳外暗中給予或收受回扣的，分別以行賄和受賄論處。據(jù)此，供應(yīng)商向零售商支付費用時，零供雙方均應(yīng)真實記載費用給付的金額、原因及形式，否則將可能被認定為商業(yè)賄賂。
2、員工培訓(xùn)
新法中規(guī)定經(jīng)營者不能采用財物或者其他手段進行賄賂。《暫行規(guī)定》指明財物指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。其他手段是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。商業(yè)賄賂的內(nèi)容豐富、形式多樣、危害巨大，未經(jīng)系統(tǒng)培訓(xùn)，員工難以形成全面、深刻的認識。
3、對外區(qū)分員工行為與經(jīng)營者行為
新法規(guī)定，“經(jīng)營者的工作人員進行賄賂的，應(yīng)當認定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外。”新法在商業(yè)賄賂的認定中，明顯增加了企業(yè)的責(zé)任。當企業(yè)沒有證據(jù)證明員工行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的情況下，即使企業(yè)對員工賄賂行為并不知曉，仍然要承擔(dān)法律上的不利后果。這就需要企業(yè)對外明確員工的崗位和工作職責(zé)，嚴格規(guī)范員工行為，嚴格區(qū)分員工行為與經(jīng)營者行為。
4、建立賄賂調(diào)查和處理程序
商業(yè)賄賂的防范和處理應(yīng)當是一個動態(tài)的管理和監(jiān)督過程，企業(yè)應(yīng)對交易行為進行嚴密監(jiān)控和檢查，建立賄賂調(diào)查和處理程序等一系列內(nèi)部控制措施。商業(yè)賄賂調(diào)查程序應(yīng)包括調(diào)查的發(fā)起條件、調(diào)查者的職位職責(zé)要求、權(quán)限、公司制度保障等。企業(yè)應(yīng)根據(jù)賄賂調(diào)查的結(jié)果建立不同處理機制，保留所有調(diào)查、處理過程中的工作記錄、文件并存檔。
四、結(jié)語
商業(yè)賄賂仍然有很多的法律問題沒有明確，正確區(qū)分商業(yè)賄賂與正常商業(yè)行為既有利于企業(yè)合法經(jīng)營，也有利于構(gòu)造公平競爭的市場秩序。通道費支付雙方的行為是否侵害正常市場秩序，應(yīng)視具體情形綜合認定，我們也將持續(xù)關(guān)注新法適用后的零售企業(yè)合規(guī)問題。
（作者系江文強、聯(lián)商專欄作者胡良，本文僅代表作者個人觀點，禁止轉(zhuǎn)載！）
