隨著反腐敗、反商業賄賂工作的縱深開展，新《反不正當競爭法》也于2018年1月1日正式施行。至此，施行二十四年的《反不正當競爭法》迎來了新的篇章，而新法對商業賄賂相關規定的全面修改，無疑是最引人注目的亮點。

新《反不正當競爭法》中規定了商業賄賂的行為方式及行政處罰后果，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中亦明確商業賄賂犯罪涉及刑法規定的八種罪名。企業已逐步意識到反商業賄賂的重要性，否則，公司可能因商業賄賂遭受罰款等損失，也可能因觸犯刑法而使高管鋃鐺入獄。零售商與供應商合作過程中，常常會約定返利、海報費、條碼費等通道費用，那么是否會涉及商業賄賂，企業又該如何避免？為此，筆者依據相關法律法規，結合相關實踐經驗，針對上述問題進行分析，以期對企業處理類似問題有所裨益。

一、通道費用

通道費是指供應商為了爭取零售商的銷售渠道資源，向零售商支付的各種費用，如“返利”、“海報費”、 “條碼費(新品費)”、“新品進店折扣”、“信息費”、“冰柜費”、“促銷導購管理費”、“包柱和側柱廣告費”、“路演費”等等。這些費用可以分為兩類：一是與銷售額有關系的費用，如月度返利和年返。一個是和銷售額沒有關聯的，供應商繳納的固定費用如進場費等。

二、通道費用中蘊藏的商業賄賂風險

供應商支付給零售商的通道費用是否存在商業賄賂風險，需根據通道費用的不同性質區別看待。

1、返利

根據《零售商供應商公平交易管理辦法》，零售商不得濫用優勢地位，強迫供應商無條件銷售返利，或者約定以一定銷售額為銷售返利前提，未完成約定銷售額卻向供應商收取返利。據此可推定，零售商與供應商約定保底返利的業務模式受法律保護。零售商與供應商實際業務往來過程中，通常會將保底返利約定為月返和年返，即當月或年銷售額達到一定金額時，供應商按比例給予零售商折扣。

新《反不正當競爭法》及《國家工商行政管理局關于禁止商業賄賂行為的》（以下簡稱“《暫行規定》”）均對折扣問題做出明確規定。新《反不正當競爭法》第七條第二款中規定，“經營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經營者也應當如實入賬。”依據《暫行規定》第五條第一、二款，“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”“本規定所稱回扣，是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。”供應商通過返利的方式鼓勵零售商銷售的同時，若未滿足新《反不正當競爭法》和《暫行規定》關于明示、入賬的要求，則存在商業賄賂的風險。
    2、進場費用   

商務部、公安部、國家工商行政管理總局等五部委印發的《清理整頓大型零售企業向供應商違規收費工作方案》通知中明確禁止零售商收取與銷售商品沒有直接關系、應當由零售商自身承擔或未提供服務的費用。《上海法院關于供應商與超市之間合同糾紛案件若干問題的解答》中指出，如果超市未提供促銷或勞務等服務，而以節慶、店慶、重新開業、企業上市或合并等名義，變相收取攤派費用的，則法院不應予以支持。可見法律上層建筑及司法實踐中，基本不支持零售商無正當理由收取費用的做法。那么收取此類費用是否會帶來商業賄賂方面的風險呢？

根據《國家工商行政管理總局關于在柜臺聯營中收取對方商業贊助金宣傳費廣告費行為能否按商業賄賂定性問題的答復》，“宣傳費、廣告費、商業贊助等，應是對宣傳行為、廣告行為及其他具體商業行為所支出的費用。如果未發生宣傳、廣告等相應的具體商業行為，而是假借宣傳費、廣告費、商業費贊助等名義，以合同、補充協議等形式公開收受和給付對方單位或個人除正常商品價款或服務費用以外的其它經濟利益，即構成商業賄賂，應當根據《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關規定予以查處。”根據此答復，似乎可以認定假借進場費名義收受和給付費用為商業賄賂。

然而，新《反不正當競爭法》僅明確經營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。新法并未明確交易相對方是否納入商業賄賂的對象范圍，此次調整是否會將交易相對方排除出商業賄賂的對象范圍，是否會導致違法的商業賄賂行為披上合法化外衣？

國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局局長楊紅燦就新《反不正當競爭法》相關問題接受了記者專訪，楊局長在談到商業賄賂新法條文修改帶來的影響時指出，“新法明確了商業賄賂中爭取交易機會和競爭優勢的目的性，突出了商業賄賂對商業活動的不良影響，即強調謀取“不正當利益”。本條的謀取競爭優勢是指在商業活動中，通過財物或者其他手段誘使受賄人作出違背其職務廉潔性或者違背其他一般商業道德的行為，而獲取不正當的競爭優勢。限定了受賄人范圍，有力禁止‘泛商業賄賂化’，體現了對市場行為的審慎監管的態度，保護新出現的交易模式和市場創新。

楊局長的答疑可看出新法的本質在于維護公平競爭的市場秩序，對新法條文的解讀應立足于立法初衷。零售商與供應商收受和給付費用的行為性質如何認定，應結合收受行為的目的、背景等因素綜合認定，如供應商通過此行為得到不正當的競爭優勢，擾亂市場秩序，則存在商業賄賂的風險。

三、商業賄賂責任豁免的法律適用探索

1、費用應明示、入賬

新法規定經營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經營者也應當如實入賬。《暫行規定》亦明確在帳外暗中給予或收受回扣的，分別以行賄和受賄論處。據此，供應商向零售商支付費用時，零供雙方均應真實記載費用給付的金額、原因及形式，否則將可能被認定為商業賄賂。
    2、員工培訓

新法中規定經營者不能采用財物或者其他手段進行賄賂。《暫行規定》指明財物指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。其他手段是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。商業賄賂的內容豐富、形式多樣、危害巨大，未經系統培訓，員工難以形成全面、深刻的認識。
    3、對外區分員工行為與經營者行為

新法規定，“經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。”新法在商業賄賂的認定中，明顯增加了企業的責任。當企業沒有證據證明員工行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的情況下，即使企業對員工賄賂行為并不知曉，仍然要承擔法律上的不利后果。這就需要企業對外明確員工的崗位和工作職責，嚴格規范員工行為，嚴格區分員工行為與經營者行為。

4、建立賄賂調查和處理程序

商業賄賂的防范和處理應當是一個動態的管理和監督過程，企業應對交易行為進行嚴密監控和檢查，建立賄賂調查和處理程序等一系列內部控制措施。商業賄賂調查程序應包括調查的發起條件、調查者的職位職責要求、權限、公司制度保障等。企業應根據賄賂調查的結果建立不同處理機制，保留所有調查、處理過程中的工作記錄、文件并存檔。

四、結語

商業賄賂仍然有很多的法律問題沒有明確，正確區分商業賄賂與正常商業行為既有利于企業合法經營，也有利于構造公平競爭的市場秩序。通道費支付雙方的行為是否侵害正常市場秩序，應視具體情形綜合認定，我們也將持續關注新法適用后零供關系的合規問題。

(作者：北京市隆安律師事務所上海分所  胡良）