“二選一”是每年雙十一必談的話題，只是今年的話題開(kāi)始圍繞《電子商務(wù)法》進(jìn)行，在第22和35條條文之下，大家對(duì)“二選一”有了更多的法律的支持，但如果以法律為準(zhǔn)則，結(jié)合部分事實(shí)和數(shù)據(jù)，“二選一”的行為真的違法了嗎？

《電子商務(wù)法》第22和35條的前提：市場(chǎng)支配地位

在《電子商務(wù)法》涉及“二選一”的第22和35條分別為：

第二十二條電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者因其技術(shù)優(yōu)勢(shì)、用戶數(shù)量、對(duì)相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度等因素而具有市場(chǎng)支配地位的，不得濫用市場(chǎng)支配地位，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。

第三十五條電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者在平臺(tái)內(nèi)的交易、交易價(jià)格以及與其他經(jīng)營(yíng)者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者收取不合理費(fèi)用。

在第22條明確了反對(duì)“二選一”的前提條件：市場(chǎng)支配地位。在第35條并未有此前提設(shè)置，有部分輿論認(rèn)為這是對(duì)所有“限制性協(xié)議、規(guī)則和制度”都是一刀切禁止的，事實(shí)是如此嗎？

我們并不如此認(rèn)為：

其一，若企業(yè)不具有市場(chǎng)支配地位，是不可能做出自殺性的限制條款的，在不具有市場(chǎng)規(guī)模優(yōu)勢(shì)地位前提下，若用限制性手段，無(wú)疑平臺(tái)要于將商家推向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手處，為對(duì)手做助攻；

其二，若市場(chǎng)處于充分競(jìng)爭(zhēng)之時(shí)，平臺(tái)為維護(hù)自身聲譽(yù)和服務(wù)質(zhì)量，要求入駐商家承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，這也是平等民事主體從事商業(yè)活動(dòng)的合同自治范圍，公權(quán)力機(jī)關(guān)一般不宜輕易干擾（摘自中國(guó)政法大學(xué)副教授戴龍的《<關(guān)于電子商務(wù)法>對(duì)濫用優(yōu)勢(shì)地位規(guī)制的適用研究》論文）；

其三，雖然第35條未有“禁止濫用優(yōu)勢(shì)地位”前提，但在電商法起草組編著的《電子商務(wù)法解讀》一書(shū)中，明確將第35條標(biāo)題冠名“濫用優(yōu)勢(shì)地位”。

此外，我們基于《反壟斷法》以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的部分觀點(diǎn)，無(wú)論第22抑或是第35條，若對(duì)“二選一”評(píng)判進(jìn)入到法律范疇，應(yīng)該先從“濫用優(yōu)勢(shì)地位”這一前提入手，我們?cè)倏醇?xì)節(jié)。

每年雙十一和618，“二選一”的爭(zhēng)論總在天貓、京東和拼多多之間，后兩者多指責(zé)前者濫用優(yōu)勢(shì)地位進(jìn)行了排他性，結(jié)合前文，我們以法律為準(zhǔn)則分析天貓是否具有“優(yōu)勢(shì)地位”。

我們先確定對(duì)標(biāo)對(duì)象，此前有輿論在以市場(chǎng)份額過(guò)半為壟斷地位時(shí)，將天貓和淘寶共有的GMV作為參考，認(rèn)為以阿里為主體，是具有壟斷地位的。

但實(shí)則不然，在屢次的“二選一”風(fēng)波中，所涉及的均是天貓，作為獨(dú)立法人，如從法律入手理應(yīng)從天貓市場(chǎng)份額入手。

2019財(cái)年（2018年Q1-2019年Q1），天貓總GMV為2.6萬(wàn)億，2018年，全國(guó)網(wǎng)上零售額9萬(wàn)億元，天貓占比為29%。

顯然是不具有市場(chǎng)主體地位，而在具體行業(yè)中，其市場(chǎng)占比又要低于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，如中國(guó)電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院的《2019上半年中國(guó)家電市場(chǎng)報(bào)告》中，天貓市場(chǎng)占比要低于京東和蘇寧，見(jiàn)下圖

摘自《2019上半年中國(guó)家電市場(chǎng)報(bào)告》

在今年618“格蘭仕炮轟天貓”事件中，我們暫不考慮事件真?zhèn)危�只是若以法律為�?zhǔn)則，天貓?jiān)谠撈奉惒⑽慈〉谩皟?yōu)勢(shì)地位”時(shí)，格蘭仕的訴求是很難在法律上給予支持的，其輿論悲情牌也是當(dāng)時(shí)的明智之舉。

我們?nèi)绱藢?duì)比，或許有人會(huì)表示不解，甚至是氣憤，認(rèn)為我們是故意為天貓以托詞，我們不妨再看當(dāng)年的“3Q大戰(zhàn)”。

在“3Q大戰(zhàn)”中，360方面曾經(jīng)向廣東法院提交QQ涉嫌壟斷的起訴，但最終敗訴，主要理由為：

1.騰訊方面認(rèn)為作為及時(shí)溝通工具，郵箱、微博、甚至是短信都可以成為QQ的替代產(chǎn)品，甚至于總體市場(chǎng)份額也不應(yīng)該以國(guó)內(nèi)市場(chǎng)為主，而應(yīng)該放在國(guó)際市場(chǎng)份額對(duì)比，最終法院支持了騰訊的說(shuō)法；

2.在宣判的2013年，微信已經(jīng)崛起，作為被360起訴的QQ以“微信威脅QQ”為由，認(rèn)為其有可能被微信替代的可能；

總而言之，雖然彼時(shí)的QQ在IM工具中確實(shí)處于絕對(duì)的強(qiáng)勢(shì)地位，但在具體的判定細(xì)節(jié)中，以產(chǎn)品的可替代性、市場(chǎng)占比的空間性等條件取得了解釋權(quán)，將QQ的市場(chǎng)定位延展在更大市場(chǎng)空間，騰訊最終獲得勝訴。

若將天貓與一系列公司的爭(zhēng)議都放在此維度，很難說(shuō)天貓是否真的具有“濫用優(yōu)勢(shì)地位”的前提，但即便是將天貓和淘寶規(guī)模都統(tǒng)計(jì)在內(nèi)，2019財(cái)年其總GMV為5.7萬(wàn)億，占2018年全國(guó)零售線上交易的63%，似乎又是主導(dǎo)地位的。

但我們?nèi)圆贿@么認(rèn)為，原因在于：其一，GMV的定義中包括支付和未支付訂單，而線上交易額的統(tǒng)計(jì)以實(shí)際支付為主要口徑，63%的占比有放大的可能；其二，雖然平臺(tái)在打擊，但在實(shí)際判定中仍然要考慮刷單帶來(lái)的市場(chǎng)虛高問(wèn)題；其三，動(dòng)態(tài)看，阿里的電商增速開(kāi)始低于電商行業(yè)，這也是自主競(jìng)爭(zhēng)放大的結(jié)果，見(jiàn)下圖

整理自國(guó)家統(tǒng)計(jì)局和阿里公開(kāi)信息

市場(chǎng)處于動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，因此難以用“優(yōu)勢(shì)地位”定義阿里抑或是天貓。

以上論斷或許會(huì)與相當(dāng)部分觀點(diǎn)不協(xié)調(diào)，甚至是刺耳，但我們?nèi)糁恢v細(xì)節(jié)，不考慮讀者的直觀感受，事實(shí)確實(shí)就是如此。

如何正確看待“二選一”口水戰(zhàn)

在世界銀行《2016年世界發(fā)展報(bào)告》中，明確互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作模式有利于形成自然壟斷（在一定的市場(chǎng)范圍內(nèi)，由一個(gè)供應(yīng)商提供產(chǎn)品是最好的）。

若無(wú)競(jìng)爭(zhēng)性商業(yè)環(huán)境，就會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)更集中的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，在當(dāng)今大數(shù)據(jù)殺熟、捆綁銷售等一系列做法中，以上弊端確實(shí)也開(kāi)始顯現(xiàn)。

以上固然是輿論要求加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷的主要原因，但其實(shí)也忽略了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)態(tài)性特征，即便平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者具有很高的市場(chǎng)份額，也未必能夠完全排除、限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

雖然隨著集中度增加，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)貌似進(jìn)入了寡頭競(jìng)爭(zhēng)階段，但事實(shí)上仍然是充滿了以小博大的機(jī)會(huì)和案例，如拼多多的異軍突起，也恰證明了行業(yè)尚未出現(xiàn)壟斷者“只手遮天”的大問(wèn)題。

我們?cè)诖瞬环烈�用凱文凱利在2012年與馬化騰對(duì)談時(shí)的觀點(diǎn)：

自然壟斷不會(huì)延續(xù)很長(zhǎng)的時(shí)間，它會(huì)很快被取代，被下一代產(chǎn)品或者下一代科技所取代。我所說(shuō)的自然壟斷是有利的，只要它能夠給我們的客戶，給我們的用戶帶來(lái)好處。所以，對(duì)于自然壟斷的現(xiàn)象，我們要從不同的角度去看待。

馬化騰對(duì)此亦表示：危機(jī)是永遠(yuǎn)存在的，不要以為說(shuō)這些大的企業(yè)沒(méi)有危險(xiǎn)，往往稍微一疏忽跟不上形勢(shì)，不用幾年，可能一兩年就基本看出苗頭。自然壟斷，只是一個(gè)階段性的，沒(méi)有人保證服務(wù)是一直持續(xù)的。

近幾年互聯(lián)網(wǎng)乃至整個(gè)科技界以小博大案件頻出，三星、雅虎甚至當(dāng)年國(guó)產(chǎn)電視機(jī)巨頭長(zhǎng)虹等是在各自領(lǐng)域中取得優(yōu)勢(shì)的企業(yè)，在近些年遭遇了一次次顛覆，也說(shuō)明競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下的自然壟斷的短暫性。

《電子商務(wù)法》雖然結(jié)合電商業(yè)發(fā)展將《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在電商業(yè)的實(shí)施進(jìn)行可操作層面的調(diào)整，但在根本上卻忽略了電商業(yè)發(fā)展的特點(diǎn)，即其中的創(chuàng)新因子。

在創(chuàng)新因子之下，平臺(tái)的規(guī)模效應(yīng)放大，獲客成本降低，邊際成本調(diào)低，具有市場(chǎng)的先發(fā)優(yōu)勢(shì)，以此獲得規(guī)模優(yōu)勢(shì)，此刺激行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，市場(chǎng)被理解為一個(gè)靜態(tài)的、通過(guò)價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)來(lái)適配資源的機(jī)制，卻忽視了創(chuàng)新帶來(lái)的動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)。

京東在自營(yíng)模式中探索，拼多多在社交電商中的突破也都此因素帶來(lái)的結(jié)果。

在無(wú)準(zhǔn)入門檻限制時(shí)，創(chuàng)新會(huì)帶來(lái)企業(yè)通過(guò)創(chuàng)新進(jìn)行博弈，若此時(shí)行政力量過(guò)大，或以民意倒逼行政干擾，反而會(huì)打破原有平衡，影響創(chuàng)新。

換句話說(shuō)，我們?nèi)匀挥X(jué)得所謂的“二選一”問(wèn)題能夠用市場(chǎng)問(wèn)題解決，抑或是如今的爭(zhēng)論只是暫時(shí)的，隨著市場(chǎng)的變化，競(jìng)爭(zhēng)的深入，總有一些以上問(wèn)題總會(huì)得到根本解決，畢竟電商業(yè)仍然處于20%以上的同比增速中，市場(chǎng)空間極大，競(jìng)爭(zhēng)空間也相當(dāng)之大。

作為我國(guó)第一部《電子商務(wù)法》雖然對(duì)行業(yè)進(jìn)行了重新的認(rèn)可和規(guī)范，但部分細(xì)節(jié)也仍有優(yōu)化空間，如第35條既無(wú)電商平臺(tái)要具有相對(duì)優(yōu)勢(shì)的直接說(shuō)明，也沒(méi)有規(guī)定其從事限制性行為的“不合理性”的內(nèi)涵，法律起草人，中國(guó)人民大學(xué)教授楊東在不久前的座談會(huì)上也表示“要優(yōu)化35條”。

但在現(xiàn)在，“二選一”是否違法已經(jīng)清晰了。

本文部分觀點(diǎn)摘自：

中國(guó)政法大學(xué)副教授戴龍的《<關(guān)于電子商務(wù)法>對(duì)濫用優(yōu)勢(shì)地位規(guī)制的適用研究》論文

張維迎的《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》

（來(lái)源：微信公眾號(hào)“科技說(shuō)”，作者老鐵007）