先后拿下三聯(lián)商社兩大宗股權(quán)，國(guó)美及其關(guān)聯(lián)公司以19.7％的股權(quán)穩(wěn)穩(wěn)坐上了三聯(lián)商社第一大股東的席位。長(zhǎng)達(dá)半年之久的股權(quán)之爭(zhēng)暫時(shí)落下了帷幕，但其間的是非風(fēng)云，至今仍被爭(zhēng)論不休。中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)、著名公司法專家劉俊海教授接受《法人》記者的專訪，從法律角度解讀國(guó)美與三聯(lián)的是與非。

　　“四拍四流”不只是鬧劇

　　說到三聯(lián)商社股權(quán)之爭(zhēng)，人們自然會(huì)想起被冠以財(cái)經(jīng)事件娛樂化的“四拍四流”。對(duì)于三聯(lián)商社總股本9.02％的2270余萬股股權(quán)的拍賣，歷經(jīng)五次，前兩次買家北京光華天成有限公司、三聯(lián)集團(tuán)煞有介事的拍下，但最后都無力支付拍賣款，第三次濟(jì)南市商業(yè)銀行“自掛自拍”被裁定無效，第四次則直接流拍。

　　7月29日，第五次拍賣終于修成正果：國(guó)美關(guān)聯(lián)公司北京戰(zhàn)圣投資有限公司以5.94元/股競(jìng)得三聯(lián)商社第二大股權(quán)，5.94元是本次起拍的底價(jià)。

　　劉俊海表示，“股權(quán)拍賣是股權(quán)流轉(zhuǎn)的重要手段，投資者通過拍賣可以買到很多便宜的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，但是三聯(lián)商社的拍賣，再一次提醒我們要關(guān)注拍賣中的法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)競(jìng)拍者來說，要交足法定的保證金，拍下了又不買，就會(huì)產(chǎn)生法律上的風(fēng)險(xiǎn)。”三聯(lián)集團(tuán)就是典型的例子，僅違約金一項(xiàng)就損失了1600萬元。

　　競(jìng)買人之間的串通也是劉俊海關(guān)注的一個(gè)問題。《拍賣法》第37條規(guī)定：“競(jìng)買人之間、競(jìng)買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益”。在拍賣實(shí)踐中，有些競(jìng)買人事先找?guī)讉�(gè)競(jìng)買伙伴，約定叫價(jià)和最后的歸屬，達(dá)到操控拍賣的目的，這與建筑市場(chǎng)里的圍標(biāo)有類似的地方。

　　劉俊海指出，拍賣目的是讓現(xiàn)有的股東拍賣出好價(jià)錢，對(duì)股權(quán)持有人來說當(dāng)然是價(jià)格越高越好，還可以提高債權(quán)人的受償率。但是如果競(jìng)買人彼此相互串通，拍賣價(jià)格自然會(huì)受一些影響。他認(rèn)為要解決這個(gè)問題，首先要加大拍賣公告披露力度，提高拍賣信息的透明度，讓更多的人都能參與到拍賣過程中來，其次競(jìng)買人之間如果有關(guān)聯(lián)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以披露。

　　累積投票效力之爭(zhēng)

　　6月27日，在第一大股東國(guó)美拒絕提名董事、監(jiān)事的情況下，三聯(lián)商社股東大會(huì)照樣以累積投票制選出了新管理層，當(dāng)然成員無一來自國(guó)美。

　　國(guó)美對(duì)這次選舉的結(jié)果不予認(rèn)可，國(guó)美認(rèn)為根據(jù)證監(jiān)會(huì)《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第32條規(guī)定，當(dāng)單一大股東持股比例超過30％時(shí)可采取累積投票制，而三聯(lián)商社未有單一大股東持股比例超過30％，因此選舉無效。

　　乍看之下，國(guó)美的指責(zé)有理有據(jù)，但事實(shí)上國(guó)美混淆了兩個(gè)概念。劉俊海告訴記者，累積投票制對(duì)應(yīng)的是直接投票制，而不是普通決議，普通決議是和特別決議相對(duì)應(yīng)的概念。直接投票是一股一票，累積投票是一股多票；普通決議是對(duì)于股東會(huì)的一般表決事項(xiàng)，僅需出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)即可通過的決議，特別決議是指對(duì)于股東會(huì)的特殊表決事項(xiàng)，如修改公司章程，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上才可以通過的決議。

　　國(guó)美說，超過30％可以累積投票，但是三聯(lián)商社的大股東沒有超過30％的，這違法了，應(yīng)該按普通決議過半數(shù)解決，“但問題是根據(jù)累積投票制選舉董事和監(jiān)事也是普通決議，由出席股東大會(huì)的股東以其所代表的表決權(quán)總數(shù)的過半數(shù)通過”。劉俊海表示。國(guó)美可能沒有搞懂累積投票制度的概念，也有可能表達(dá)方式有問題，但都反映了他們對(duì)公司治理的基本法律規(guī)則認(rèn)識(shí)不深刻。

　　此外，記者查閱了《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第32條，該條規(guī)定“股東大會(huì)就選舉董事、監(jiān)事進(jìn)行表決時(shí)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，可以實(shí)行累積投票制”，并無國(guó)美所謂的30％問題。

　　劉俊海推測(cè)，國(guó)美所說的應(yīng)該是《上市公司治理準(zhǔn)則》第31條的規(guī)定，但是該條也只是規(guī)定“控股股東控股比例在30％以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制”，而不是控股股東控股比例超過30％以上才可以采取累積投票制。

　　作為新《公司法》的起草者，劉俊海告訴記者，立法者和監(jiān)管者都鼓勵(lì)上市公司實(shí)行累積投票制，并不禁止上市公司中自愿采取累積投票制度選舉董事和監(jiān)事，因此指責(zé)采取累積投票制違法缺乏法律依據(jù)。

　　根據(jù)《公司法》第22條，公司股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效，如果會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。“如果決議內(nèi)容沒有違法，召集程序與表決程序也沒有違法，股東大會(huì)和董事會(huì)的決議就是有效的。”劉俊海說。

　　最重要的是股東要珍惜自己的權(quán)利，劉俊海指出了問題的關(guān)鍵所在，不是說非得有大股東參加的股東大會(huì)的決議才有效。大股東可以行使控制權(quán)，也可放棄控制權(quán)，大股東棄權(quán)并不必然導(dǎo)致股東大會(huì)決議無效。國(guó)美作為最大的股東，一氣之下不參加股東會(huì)，拒絕或怠于提名董事、監(jiān)事，這是在放棄權(quán)利。既然大股東放棄了權(quán)利，那么其他股東根據(jù)公司法和公司章程采取累積投票制作出決議，改選了董事會(huì)，這都是正當(dāng)?shù)模�不能說搞個(gè)累積投票制就無效了。

　　劉俊海建議實(shí)業(yè)資本在進(jìn)入資本市場(chǎng)前一定要學(xué)好公司法和證券法，否則自己的利益得不到維護(hù)時(shí)，也很難把法律風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到對(duì)方身上。

　　“空殼公司”違規(guī)之爭(zhēng)

　　國(guó)美指責(zé)三聯(lián)集團(tuán)將不可獨(dú)立存在的三聯(lián)門店資產(chǎn)注入上市公司，而上市公司獨(dú)立經(jīng)營(yíng)和資產(chǎn)完整不可或缺的品牌資源、采購(gòu)權(quán)、配送權(quán)以及售后服務(wù)等均由三聯(lián)集團(tuán)把持；三聯(lián)集團(tuán)的回應(yīng)是這是歷史遺留問題，而且這些情況在上市時(shí)公開披露過。

　　那么，三聯(lián)集團(tuán)注入上市公司的資產(chǎn)是否合法？公開披露是否可以讓三聯(lián)集團(tuán)免責(zé)？

　　劉俊海表示，我國(guó)的IPO法律制度旗幟鮮明地要求維護(hù)上市公司資產(chǎn)的獨(dú)立性。生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施，合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的土地、廠房、機(jī)器設(shè)備以及商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，具有獨(dú)立的原料采購(gòu)和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)；非生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與經(jīng)營(yíng)有關(guān)的業(yè)務(wù)體系及相關(guān)資產(chǎn)。上市公司的資產(chǎn)必須獨(dú)立于集團(tuán)公司，這是原則。

　　換句話說，作為發(fā)起人的集團(tuán)公司當(dāng)初承諾的作價(jià)給上市公司的股東出資義務(wù)必須履行，而且這個(gè)資產(chǎn)必須能夠獨(dú)立運(yùn)行，就像孩子一樣，他要能夠獨(dú)立呼吸。這點(diǎn)是最起碼的要求，這也是股東出資義務(wù)的重要內(nèi)容。

　　當(dāng)然也有特殊情況，比如一個(gè)控股股東有一筆不可分割的運(yùn)營(yíng)的業(yè)務(wù)體系及相關(guān)資產(chǎn)共計(jì)100個(gè)億，但他對(duì)上市公司出資義務(wù)只有10億元的實(shí)物出資義務(wù)。劉俊海強(qiáng)調(diào)，這里要注意兩個(gè)問題：首先股東承諾出資的百分之十的資產(chǎn)要實(shí)現(xiàn)出資財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)到位，并完成實(shí)際交付，而且該股東手中剩余的百分之九十的資產(chǎn)要確保能夠在等價(jià)有償、平等互利原則的基礎(chǔ)上，妥當(dāng)?shù)嘏c上市公司開展合作，讓百分之十的出資資產(chǎn)能夠有效地發(fā)揮作用，否則該股東的出資行為就存在瑕疵。

　　三聯(lián)集團(tuán)注入上市公司的資產(chǎn)是否合法，關(guān)鍵要看三聯(lián)集團(tuán)的出資義務(wù)。如果三聯(lián)集團(tuán)當(dāng)初只是承諾將門店資產(chǎn)注入上市公司，而不是把品牌資源、采購(gòu)權(quán)、配送權(quán)以及售后服務(wù)等一同注入，三聯(lián)集團(tuán)又完全地轉(zhuǎn)移了門店資產(chǎn)的所有權(quán)，而品牌所有權(quán)、采購(gòu)權(quán)等剩下的資產(chǎn)也與上市公司進(jìn)行公平有效的合作。那么三聯(lián)集團(tuán)注入上市公司的資產(chǎn)就沒有問題。但是，如果三聯(lián)集團(tuán)承諾的是逐步將品牌資源、采購(gòu)權(quán)、配送權(quán)等資源注入上市公司，現(xiàn)在僅僅因?yàn)樽约翰皇强毓晒蓶|就不履行了，就是違反自己承諾的行為。

　　至于信息披露問題，劉俊海認(rèn)為，信息披露問題和公司法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)利是兩個(gè)不同的問題。上市公司有義務(wù)完整、準(zhǔn)確、全面、及時(shí)地披露上市公司的有關(guān)信息。但并不是信息披露了，就能保證上市公司的財(cái)產(chǎn)是獨(dú)立的，信息披露義務(wù)本身并不能取代股東的出資義務(wù)。

　　國(guó)美一直要求三聯(lián)集團(tuán)歸還本應(yīng)屬于上市公司的資產(chǎn)，三聯(lián)集團(tuán)老總張繼升認(rèn)為國(guó)美的要求很無理，“一個(gè)人買了房子，因?yàn)橛X得價(jià)格高，就要求房主再送他一輛豪華轎車，世上哪有這樣的道理”。國(guó)美拍下第二大股權(quán)后，三聯(lián)集團(tuán)又再度強(qiáng)調(diào)，三聯(lián)的商標(biāo)由三聯(lián)集團(tuán)依法擁有。

　　那么三聯(lián)集團(tuán)是否有義務(wù)將品牌、配送渠道等相關(guān)資產(chǎn)無償或者以“象征性”價(jià)格注入上市公司？

　　劉俊海認(rèn)為，集團(tuán)公司無償向上市公司提供的資產(chǎn)原則上僅限于股東出資義務(wù)的范圍之內(nèi)，超出了股東義務(wù)，如果上市公司要求集團(tuán)公司做的更多，只能采取公允的關(guān)聯(lián)交易，包括租賃、購(gòu)買、許可使用等交易方式。

　　三聯(lián)集團(tuán)在公司上市之初假如說是履行出資義務(wù)不到位的，即使三聯(lián)集團(tuán)不是大股東了，也要把出資義務(wù)履行完畢；如果三聯(lián)集團(tuán)出資義務(wù)都履行完了，它就沒有注入更多資產(chǎn)給上市公司的義務(wù)，這時(shí)候上市公司可以提出建議，和原大股東進(jìn)行公允的關(guān)聯(lián)交易。

　　比如“三聯(lián)”商標(biāo)，上市公司現(xiàn)在只有使用權(quán)，而且根據(jù)三聯(lián)集團(tuán)的說法，上市公司使用三聯(lián)商標(biāo)的前提是三聯(lián)集團(tuán)為上市公司第一大股東。因此，如果上市公司要繼續(xù)使用“三聯(lián)”商標(biāo)，就要與商標(biāo)所有人三聯(lián)集團(tuán)進(jìn)行洽談，可以購(gòu)買商標(biāo)的所有權(quán)，也可以簽訂商標(biāo)專用權(quán)許可協(xié)議，但是這就不是無償?shù)牧恕?

　　關(guān)聯(lián)交易如何把握

　　如果說在國(guó)美與三聯(lián)集團(tuán)關(guān)系最冷的時(shí)候，國(guó)美拋出三聯(lián)集團(tuán)占用上市公司資金、違規(guī)擔(dān)保的話題，還只停留在懷疑層面。那么5月14日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)三聯(lián)集團(tuán)和三聯(lián)商社高管發(fā)出的處罰通知，已經(jīng)將三聯(lián)集團(tuán)與上市公司的違規(guī)關(guān)聯(lián)交易拉出了水面。

　　劉俊海認(rèn)為，關(guān)聯(lián)交易本身不是貶義詞，而是一個(gè)中性詞。“如果控股股東濫用了關(guān)聯(lián)交易，損害了上市公司利益，那么關(guān)聯(lián)交易就從中性詞墮落為貶義詞，就從上市公司、控股股東和其他股東多贏的經(jīng)營(yíng)方式轉(zhuǎn)變?yōu)榭毓晒蓶|魚肉上市公司和中小股東利益的不當(dāng)牟利手段。”

　　基于此，他認(rèn)為關(guān)聯(lián)交易要在資本市場(chǎng)上獲得合法性，必須滿足三個(gè)要求：第一信息披露要透明，第二決策程序要嚴(yán)謹(jǐn)，第三交易對(duì)價(jià)要公允。只有滿足這三個(gè)條件的關(guān)聯(lián)交易才能獲得法律保護(hù)。如果這三條中的任何一條被違反、被漠視，那么控股股東及其控制下的上市公司的管理高層就可能面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　三聯(lián)集團(tuán)和張繼升就是很好的例子。5月14日，由于三聯(lián)集團(tuán)和三聯(lián)商社之間存在違規(guī)的大額關(guān)聯(lián)資金往來，而沒有對(duì)外進(jìn)行及時(shí)公布，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)三聯(lián)集團(tuán)處以40萬元罰款，對(duì)張繼升提出警告，并處罰10萬元罰金。

　　劉俊海告訴記者，鑒于上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員惡意掏空上市公司資產(chǎn)的違法犯罪現(xiàn)象較為猖獗，2006年《刑法》修改時(shí)增設(shè)了第169條之一，規(guī)定了“背信損害上市公司利益罪”，進(jìn)而對(duì)違法關(guān)聯(lián)交易作了特別關(guān)照。最高人民檢察院和公安部今年3月5日又發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》，進(jìn)一步細(xì)化了背信損害上市公司利益的犯罪行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

　　就民事責(zé)任而言，不公允的關(guān)聯(lián)交易，不管是違規(guī)擔(dān)保，還是資金挪用，都是對(duì)上市公司的侵權(quán)行為。從民事法律關(guān)系來看，控股股東必須完璧歸趙，承擔(dān)賠償上市公司遭受實(shí)際損失的侵權(quán)責(zé)任。

　　在三聯(lián)集團(tuán)利用關(guān)聯(lián)交易侵害上市公司的利益被證監(jiān)會(huì)證實(shí)后，三聯(lián)商社的股東大會(huì)可以要求三聯(lián)集團(tuán)承擔(dān)民事責(zé)任，如果董事會(huì)還是要對(duì)三聯(lián)集團(tuán)報(bào)恩，那公眾股東可以根據(jù)公司法152條的授權(quán)，以自己的名義、為了公司的利益，對(duì)侵害上市公司及其廣大公眾股東利益的失信董事、監(jiān)事和高管提起股東代表訴訟。

　　劉俊海指出，傳統(tǒng)的家電零售業(yè)基本上離不開資本市場(chǎng)了，并購(gòu)重組已經(jīng)成為該產(chǎn)業(yè)迅速擴(kuò)張的強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)策略。但是，“市場(chǎng)有眼睛，法律有牙齒”。劉俊海提醒那些對(duì)進(jìn)入資本市場(chǎng)躍躍欲試的實(shí)業(yè)家們，在進(jìn)入資本市場(chǎng)前，一定要做足功課，以避免和化解無謂的法律風(fēng)險(xiǎn)。
　　（法人 記者馬麗）