編者的話：大商與物美對(duì)于超市發(fā)公司的股權(quán)之爭(zhēng)，目前大商控股的天客隆已就此上訴北京市高級(jí)人民法院。由于判定和解決此類糾紛的相關(guān)法律法規(guī)尚不健全甚至缺失，所以，法院何時(shí)最終判決，尚難預(yù)料。
不過，人們對(duì)此關(guān)注的焦點(diǎn)是，中國(guó)零售業(yè)對(duì)外資全面開放的“大限”將至，零售業(yè)并購(gòu)重組的大潮正洶涌而來，超市發(fā)重組案例給中國(guó)零售業(yè)帶來的法律思考。為此，本報(bào)今天刊發(fā)法律界專家對(duì)雙方股權(quán)之爭(zhēng)中有關(guān)法律問題的看法和觀點(diǎn)，并不是要為雙方的爭(zhēng)執(zhí)斷出個(gè)孰是孰非，而是希望通過這一典型的重組案例中折射出的法律問題的分析，為政府、行業(yè)和企業(yè)在推進(jìn)中國(guó)零售企業(yè)利用資本運(yùn)營(yíng)手段來做強(qiáng)做大，提供有益的借鑒和啟迪，為加快我國(guó)與兼并重組相關(guān)的社會(huì)法律環(huán)境的健全和完善起到積極推動(dòng)的作用。
持股會(huì)轉(zhuǎn)讓股份有違法律一般精神 臨時(shí)股東會(huì)沒有最終效力
北京大學(xué)法學(xué)院教授 甘培忠
物美公司、天客隆公司、超市發(fā)公司都是北京市最近數(shù)年內(nèi)憑借原有的網(wǎng)點(diǎn)資源、政府給予的某些政策扶助及全體員工的辛勤努力發(fā)展起來的連鎖性超市企業(yè)。在北京市民中，這幾家企業(yè)都有相當(dāng)?shù)钠放浦龋骷移髽I(yè)獨(dú)立發(fā)展的空間并非不大。
但是，近幾年來，商業(yè)企業(yè)中吹來了一股強(qiáng)勁的世貿(mào)臺(tái)風(fēng)，業(yè)界的企業(yè)家們特別熱心于通過并購(gòu)的方式把自己做大，以便準(zhǔn)備抗衡家樂福、普爾斯馬特和沃爾瑪。這是很善良的愿望。于是，就倡導(dǎo)“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”，政府也不能夠準(zhǔn)確判斷產(chǎn)業(yè)聯(lián)合所造成的市場(chǎng)格局對(duì)經(jīng)濟(jì)、對(duì)消費(fèi)者可能產(chǎn)生的影響，明里暗里鼓勵(lì)或者操縱配對(duì)。
其實(shí)，在中國(guó)的企業(yè)群體中，做強(qiáng)的企業(yè)特別是有國(guó)資背景的企業(yè)都具有各自的政治連線、潛勢(shì)、人脈、傲氣，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合實(shí)際上是危險(xiǎn)的結(jié)盟，加上應(yīng)對(duì)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的緊迫性，稍有疏忽便會(huì)演變?yōu)閮蓴【銈瑵O翁得利。
超市發(fā)與天客隆公司的初步合作尚處在磨合的階段時(shí)，從大連市來的大商集團(tuán)企圖提速，這在客觀上加劇了業(yè)內(nèi)和企業(yè)內(nèi)部各相關(guān)主體的碰撞與沖突，使得企業(yè)購(gòu)并后各種資源的整合增加阻力，甚至可能會(huì)引起海淀區(qū)政府或者上級(jí)人民政府的某種憂慮——要不要給北京人留一個(gè)自己的品牌！
大商集團(tuán)或多或少在埋怨海淀區(qū)政府說話不守信用，但大商集團(tuán)自己的粗心也是明顯的，因?yàn)榈浆F(xiàn)在它們拿不出與區(qū)政府簽署的收購(gòu)安排的協(xié)議哪怕是個(gè)備忘錄或者意向性文件！區(qū)政府也許介入過多，但涉及到國(guó)有企業(yè)的運(yùn)作，它不能不介入。我國(guó)的政府在目前的階段，與企業(yè)的活動(dòng)當(dāng)然會(huì)存在種種聯(lián)系，即使改制完成了，曾經(jīng)長(zhǎng)期形成的親情般的關(guān)系還會(huì)藕斷絲連，有時(shí)還會(huì)夢(mèng)中幽會(huì)。由于政府會(huì)換屆，由于政府會(huì)考慮諸多的因素，如就業(yè)問題，地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的各種指示，地方利益的考慮和綜合利益的平衡，人事關(guān)系，政治上的應(yīng)變與妥協(xié)等，它不可能對(duì)大政方針以外的每一件曾經(jīng)承諾過的具體事情都一體遵守。政府的“失信”是可以理解的，真正重要的問題是政府變卦的行為給投資者造成損失時(shí)沒有任何補(bǔ)償?shù)陌才牛踔列┰S的考慮。這樣以來，政府的言行就是不負(fù)責(zé)任的。
中國(guó)深層次的改革，無論如何要首先解決政府的誠(chéng)信問題。執(zhí)政黨和政府執(zhí)政能力的首要條件是遵守誠(chéng)信原則。物美集團(tuán)后發(fā)而先至，其給出的條件并不比大商集團(tuán)開出的條件優(yōu)惠，不僅搶到了職工股，而且還受托管理了國(guó)有股，說明其在商業(yè)運(yùn)作的層面上很有成效，也說明政府持股機(jī)構(gòu)在其中扮演了操控者的角色。
我被《中國(guó)商報(bào)》數(shù)次邀請(qǐng)就天客隆公司與物美公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案談一談自己的意見，數(shù)次婉拒仍不能得脫，現(xiàn)在北京市高級(jí)人民法院正在審理此案，學(xué)術(shù)界公開表達(dá)這樣那樣的意見可能不妥。實(shí)在阻卻不掉，只好說說個(gè)人的意見與大家討論，是否恰當(dāng)供方家研判。我首先聲明這只是一家之言，且是從教書人的視角觀察而已。我對(duì)其中的幾個(gè)法律問題存有如下的想法：
一、關(guān)于職工股轉(zhuǎn)讓的效力問題
超市發(fā)公司中的職工股，占公司注冊(cè)資本的25.03％。超市發(fā)公司是一家不上市的股份公司，并且股東只有8家，因此在股東關(guān)系的形成類型方面它更近似于有限公司。眾多的職工持股并不是每一個(gè)職工股東直接與超市發(fā)公司形成投資者的關(guān)系，而是通過職工持股會(huì)間接連接。職工持股會(huì)是一個(gè)獨(dú)立成立的法人組織，它有自己的章程和管理機(jī)構(gòu)。職工持股會(huì)才是超市發(fā)公司的股東。職工是職工持股會(huì)的所有者，職工通過持股會(huì)的章程約束持股會(huì)的行為而不能直接制約超市發(fā)公司，職工股東個(gè)人在超市發(fā)公司的股東會(huì)議上沒有表決權(quán)。因此，我認(rèn)為所謂的職工股東對(duì)超市發(fā)公司而言僅僅是名義股東而已，并不構(gòu)成法律關(guān)系面上的投資持股關(guān)系。
當(dāng)某個(gè)職工或者某些職工在離開超市發(fā)公司的工作崗位時(shí)，他或者他們不再具備“職工股東”的基礎(chǔ)條件，但他或者他們?cè)诼毠こ止蓵?huì)的投資者地位不受影響。因此，職工股東們對(duì)于超市發(fā)公司來講僅僅是職工，而不是股東；要說股東，他們只是職工持股會(huì)的股東。他們是這樣一群人，他們利用與超市發(fā)公司的勞動(dòng)關(guān)系的便利，在公司改制時(shí)有機(jī)會(huì)去組建一個(gè)社團(tuán)，成為該社團(tuán)的成員，他們向社團(tuán)的出資全部由社團(tuán)去購(gòu)買超市發(fā)公司的股份，這個(gè)社團(tuán)便是職工持股會(huì)。經(jīng)過這樣的一種機(jī)制運(yùn)作，職工持股會(huì)成為了超市發(fā)公司的股東。
也許有人會(huì)說，職工股東是本質(zhì)意義上的超市發(fā)公司的股東，我的看法是法律有時(shí)候恰恰只能看表面上的然而是文件記載明確的事實(shí)。因此，職工們通過一份合約與職工持股會(huì)建立了委托關(guān)系，職工持股會(huì)的理事會(huì)成員對(duì)職工負(fù)有信托義務(wù)，超市發(fā)公司的股東是職工持股會(huì)而不是每一個(gè)職工，職工從超市發(fā)公司間接獲取的利益是一種信托利益，而不是直接的股權(quán)收益。由于由職工持股會(huì)受托成為超市發(fā)公司的股東是一種清楚、明了的制度安排，因此，也不能夠說職工是超市發(fā)的隱名股東，也不能說職工持股會(huì)是超市發(fā)職工們的普通代理人。職工持股會(huì)實(shí)際是一個(gè)信托人，它以自己的名義參與超市發(fā)的投資，簽署股東投資文件，參加超市發(fā)的股東會(huì)。職工持股會(huì)是一家非金融性的、宗旨清晰、設(shè)立目的單純的機(jī)構(gòu)投資者。
依據(jù)以上的分析，我認(rèn)為那種從職工持股會(huì)章程規(guī)定職工持股只能向職工轉(zhuǎn)讓，而不能對(duì)外轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)是不成立的，即不能限制職工持股會(huì)的股份轉(zhuǎn)讓給物美公司或者其他人。也就是說，大商集團(tuán)或天客隆公司主張的職工持股會(huì)的章程對(duì)持股轉(zhuǎn)讓的限制，實(shí)際上不能被用來維護(hù)大商集團(tuán)的權(quán)益。退一步講，即使構(gòu)成限制，職工們還可以通過一個(gè)章程修正案，問題也就不稱其為問題了。
但是我考慮的另一種理解或者意見是職工持股會(huì)的股份不可以轉(zhuǎn)讓給物美公司，轉(zhuǎn)讓行為是無效的。
我認(rèn)為，由于超市發(fā)公司的股份沒有上市，由于股東總共只有數(shù)量明確的8家，公司的存在與股東之間的相互信任是不可分離的，它是資合兼人合的公司。雖然公司章程沒有對(duì)股東的股份轉(zhuǎn)讓規(guī)定限制的條件，但不能排除股東之間相互信賴關(guān)系的存在。超市發(fā)公司雖然在名稱上叫股份有限公司，法律上沒有限制股東將股份轉(zhuǎn)讓于他人。但是依據(jù)一般的商事主體法的法理，這種股份被特定股東封閉持有的公司，既然沒有限制股東的股份轉(zhuǎn)讓的自由，同樣也沒有限制其他股東的優(yōu)先受讓權(quán)。優(yōu)先受讓權(quán)依據(jù)股權(quán)的結(jié)構(gòu)而存在，這和上市公司有不同。轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由應(yīng)當(dāng)保護(hù)，優(yōu)先受讓的權(quán)利同樣應(yīng)當(dāng)保護(hù)。而保護(hù)優(yōu)先受讓權(quán)對(duì)于公司的健康發(fā)展是公平的，同等條件下股東一方向其他股東轉(zhuǎn)讓股份并沒有對(duì)轉(zhuǎn)讓方形成不利益。
因此，我認(rèn)為，職工持股會(huì)把股份轉(zhuǎn)讓給物美公司是有違法律的一般精神的，這罔顧了其他股東的合法權(quán)益。
2002年1月，天客隆公司整體加入超市發(fā)公司時(shí)，實(shí)際上是以資產(chǎn)并入換股權(quán)的重組行為，需要超市發(fā)公司的原股東一一表態(tài)同意為條件。這種公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)的改變，其他股東當(dāng)然有權(quán)獲取表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，否則是對(duì)他方信賴?yán)娴臍p。然而，天客隆公司在股份轉(zhuǎn)讓的同一時(shí)段，容忍物美公司一起參與競(jìng)標(biāo)的行為是否意味著對(duì)優(yōu)先權(quán)的放棄呢？這種情況有待法院作出判斷。
二、關(guān)于國(guó)資公司股份托管的問題
關(guān)于國(guó)資公司34.77％的超市發(fā)股權(quán)托管給物美公司的問題，因?yàn)樗吘箾]有發(fā)生股份的轉(zhuǎn)讓，因此不存在對(duì)其他股東權(quán)益的侵犯。我們不能從股份的優(yōu)先受讓權(quán)引申出一種優(yōu)先托管權(quán)。
托管的行為是一種產(chǎn)權(quán)經(jīng)營(yíng)方式的調(diào)整，是一種與相關(guān)利益主體的利益不直接牽連的活動(dòng)，當(dāng)然如果國(guó)資公司在超市發(fā)公司中是絕對(duì)控股的一方，其他中小股東對(duì)托管行為的受托管方存有道德風(fēng)險(xiǎn)的懷疑，還是能夠形成對(duì)抗的權(quán)利的。
法律上的權(quán)利在很多場(chǎng)合需要視交易量的多少而產(chǎn)生出不同的規(guī)則，這是權(quán)利平衡安排的法則體現(xiàn)。對(duì)于國(guó)資公司的股份，托管不是分期購(gòu)買，不是先占，天客隆公司仍有機(jī)會(huì)在將來規(guī)范的國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)以更具競(jìng)爭(zhēng)力的價(jià)格購(gòu)買。更何況物美公司還沒有成為超市發(fā)公司的合法的無爭(zhēng)議的股東。
三、關(guān)于7月29日超市發(fā)公司臨時(shí)股東會(huì)的效力問題
應(yīng)當(dāng)說，臨時(shí)股東會(huì)的召集的制度安排在我國(guó)公司法上存在漏洞。當(dāng)董事會(huì)不能就臨時(shí)股東會(huì)的召集形成有效決議時(shí)，如果不舉行臨時(shí)股東會(huì)就有可能使公司的利益受損，任何持有一定數(shù)量的公司股份的股東有權(quán)提請(qǐng)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)召集臨時(shí)股東會(huì)，以便打破公司僵局，維護(hù)公司的合法權(quán)益。
物美公司受讓股權(quán)的行為尚處在爭(zhēng)議的階段，最為合理的辦法是提請(qǐng)法院召集，或者由國(guó)資公司或者其他股東召集，以便利益沖突的兩方不至于以過激行為傷害超市發(fā)公司的利益，為可能的理性、和緩的協(xié)商留有回旋的空間。
這次臨時(shí)股東會(huì)因?yàn)樘炜吐」镜膹?qiáng)烈抵制而存有較多的瑕疵，異議股東不是放棄參加會(huì)議，而是嚴(yán)重對(duì)抗，這種情況下不經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的介入就匆匆進(jìn)行，并且要形成“搶班奪權(quán)”的效果是非理性的，難以形成公平的社會(huì)認(rèn)同。事實(shí)上，在法院還沒有就股權(quán)爭(zhēng)議作出裁判的情況下，這次臨時(shí)股東會(huì)當(dāng)然沒有最終的效力。
海淀區(qū)政府的有關(guān)部門恐怕也要從中吸取教訓(xùn)，在處理這類事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)具有耐心、中立和謹(jǐn)慎，一個(gè)好端端的企業(yè)如果在大的決策上不慎就會(huì)出麻煩甚至從此走向衰落。
按照超市發(fā)公司的章程規(guī)定，缺少天客隆公司的支持，超市發(fā)公司的章程變更是不可能的。我認(rèn)為，超市發(fā)公司章程的變更是無效的。北京市工商局匆匆忙忙予以變更登記，這實(shí)在有點(diǎn)荒唐可笑，給人一種聯(lián)合做局、制造生米下鍋局面的印象，政府的行為過于隨意了。
我以為，這次股權(quán)的紛爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)依循股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由和其他股東有優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的原則處理。最好是在法院的主持下理性地協(xié)商解決，以減少各自的損失。協(xié)商不成時(shí)，也可以依據(jù)公平原則分拆公司，得到超市發(fā)公司控股權(quán)的一方對(duì)另一方給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。
大商集團(tuán)如果能夠出示明確的證據(jù)表明海淀區(qū)政府的有關(guān)部門曾經(jīng)承諾國(guó)資公司股份轉(zhuǎn)讓于天客隆公司，該部門言而失信致使大商集團(tuán)先購(gòu)天客隆股份遭受某種損失時(shí)，政府的承諾機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在本案中出現(xiàn)，須負(fù)上一定的賠償責(zé)任。
從案件審理的理念上說，保住“天客隆”、“超市發(fā)”兩個(gè)品牌符合社會(huì)公眾的期望。其實(shí)，不必迷信“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”的神話。
持股會(huì)股權(quán)應(yīng)有合理退出渠道 股東會(huì)修改公司章程議案有效
北京鵬聯(lián)投資顧問有限公司 楊 洋
回顧圍繞超市發(fā)歷時(shí)3年的重組、收購(gòu)，可以看出多方當(dāng)事人在收購(gòu)過程中在法律、財(cái)務(wù)、收購(gòu)手段、資產(chǎn)整合及業(yè)務(wù)整合等多方面存在問題，導(dǎo)致了最終幾方當(dāng)事人幾乎沒有最后勝利者的局面。這里就一下幾個(gè)方面的問題談?wù)勛约旱目捶ā? 一、公司章程與《公司法》
在物美收購(gòu)職工股后，大商認(rèn)為物美非法召開股東大會(huì)而提出起訴。從《公司法》的角度看，這種指責(zé)頗為蒼白。根據(jù)《公司法》，只要贊成的股東持有的表決權(quán)占參加大會(huì)股東持有總表決權(quán)的三分之二以上，就可以修改公司章程，而只要有持有公司股份百分之十以上股東請(qǐng)求，就可以召開臨時(shí)股東大會(huì)。因此，只要超市發(fā)國(guó)資公司一家提議，就可以召開臨時(shí)股東大會(huì)，而到會(huì)股東全票通過的關(guān)于修改公司章程的議案，也不違反《公司法》，因而談不上違法和無效。
作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行主體，公司一切活動(dòng)是以《公司法》為根本約束的。公司可以根據(jù)自身情況在公司章程中約定《公司法》沒有規(guī)定的事項(xiàng)，但公司章程的制定不可以違反《公司法》的規(guī)定。如大商提出：超市發(fā)公司章程規(guī)定只有三分之二的董事同意才可以修改公司章程。而根據(jù)《公司法》，修改公司章程的權(quán)利在股東大會(huì)。這種規(guī)定因違反了《公司法》而無效。
實(shí)際上，公司章程可以通過設(shè)計(jì)一些技術(shù)手段防止這種敵意收購(gòu)。如搜狐的公司章程中制定了“毒丸計(jì)劃”，而正是“毒丸計(jì)劃”保證了搜狐在與北大青鳥合作不成功的時(shí)候，原有大股東對(duì)公司的控制權(quán)，并最終迫使青鳥推出了搜狐。
反觀大商在實(shí)現(xiàn)第一步收購(gòu)，沒有充分利用較為先進(jìn)的法律手段對(duì)公司章程進(jìn)行修改。雖然大商聲稱聘用了專業(yè)人員對(duì)公司章程進(jìn)行設(shè)計(jì)，但現(xiàn)在看來，這種修改是較為膚淺的，甚至有可能是錯(cuò)誤的。
二、職工持股會(huì)問題
職工持股會(huì)作為我國(guó)企業(yè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革過程中的一個(gè)階段性產(chǎn)物，具有著獨(dú)特的歷史地位和經(jīng)濟(jì)地位。成立職工持股會(huì)的本意是通過企業(yè)員工持股一方面部分理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系，另一方面激發(fā)員工工作的積極性、主動(dòng)性。但自職工持股會(huì)誕生以來，便存在著諸多其自身無法解決的問題。為此2000年7月，民政部辦公廳發(fā)出《關(guān)于暫停對(duì)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》；同年12月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)明確：不受理職工持股會(huì)和工會(huì)作為股東或者發(fā)起人的公司的上市申請(qǐng)。這意味著，職工持股會(huì)已經(jīng)退出了歷史舞臺(tái)。
但歷史問題還是要解決。職工持股會(huì)持有的股權(quán)需要有合理的退出渠道。解決辦法只有兩條出路：將職工持股會(huì)持有的股權(quán)明確到自然人和向其他合法主體轉(zhuǎn)讓（包括公司回購(gòu)）。大商提出的持股會(huì)股份只能在持股會(huì)員工內(nèi)部流動(dòng)實(shí)際上指的是員工在持股會(huì)登記的股權(quán)，而不是持股會(huì)作為單一法律主體持有的超市發(fā)的股權(quán)。持股會(huì)作為單一法律主體轉(zhuǎn)讓其持有的股權(quán)不受持股會(huì)內(nèi)部章程的約束。當(dāng)然，持股會(huì)整體轉(zhuǎn)讓股權(quán)需要經(jīng)過持股會(huì)會(huì)員代表大會(huì)的通過。這也就是4月19日超市發(fā)召開大會(huì)的意義。
三、股權(quán)問題
可以說，在天客隆進(jìn)入超市發(fā)后，超市發(fā)的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置就變得相當(dāng)科學(xué)。天客隆和超市發(fā)國(guó)資雖然成為了超市發(fā)的并列第一大股東，但作為第三大股東的職工持股會(huì)持有25%的股權(quán)使得股權(quán)已經(jīng)相對(duì)分散，大股東任何一方都沒有對(duì)公司的絕對(duì)控制權(quán)。而在公司重大問題的決策上，職工持股會(huì)的傾向?qū)⒕哂袥Q定性的意見。一般來說，由于實(shí)際控制職工持股會(huì)或者說對(duì)職工持股會(huì)決定有影響力的人多為公司的高管人員，因此，超市發(fā)的股權(quán)設(shè)置實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了高管人員的內(nèi)部人控制。在物美和大商的股權(quán)爭(zhēng)奪最后時(shí)刻，可以看出：超市發(fā)的高管人員引入了物美；職工持股會(huì)的決定實(shí)際上決定了物美的入主。
這種結(jié)果充分體現(xiàn)了超市發(fā)在成立股份公司時(shí)，職工持股會(huì)持股的作用。大商在進(jìn)入超市發(fā)時(shí)，并沒有從職工持股會(huì)股權(quán)入手，從一個(gè)方面體現(xiàn)出了大商的失策。雖然大商聲稱由于種種原因，使得大商第二步收購(gòu)職工持股會(huì)持有的股權(quán)的計(jì)劃沒有成行，但不可否認(rèn)的是，大商對(duì)于這部分股權(quán)以及對(duì)這部分股權(quán)最有影響力的人的重要性認(rèn)識(shí)不足。
與之相反，物美的收購(gòu)則是從職工持股會(huì)入手，對(duì)于超市發(fā)國(guó)資持有的股權(quán)反而沒有急于收購(gòu)，而是采取了托管的策略。試想，如果物美首先收購(gòu)超市發(fā)國(guó)資的股權(quán)，成為與大商并列的第一大股東，其結(jié)果必然是：
1、雙方對(duì)超市發(fā)都沒有實(shí)質(zhì)控制權(quán)；2、引發(fā)雙方對(duì)職工持股會(huì)持有的股權(quán)的更為激烈的爭(zhēng)奪，而此時(shí)這部分股權(quán)將變得彌足珍貴，導(dǎo)致股權(quán)價(jià)格大幅度提升，從而增加收購(gòu)成本。
四、政府關(guān)系問題
企業(yè)收購(gòu)需要得到政府，特別是被收購(gòu)企業(yè)當(dāng)?shù)卣挠行еС帧２粌H在中國(guó)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家，與政府良好的關(guān)系也是收購(gòu)（合并）成功的重要因素之一。
從本次收購(gòu)的結(jié)果看，雖然大商在收購(gòu)天客隆國(guó)有股權(quán)時(shí)，表現(xiàn)得非常大度，但顯然這種大度并沒有獲得政府強(qiáng)有力的支持。盡管從大商開始接觸政府到現(xiàn)在，其中的具體情況并不為外人所知，但可以肯定的是，大商從一開始便對(duì)本次收購(gòu)過程中取得政府的支持充滿信心，而這種信心多少有些盲目。
職工股以限制流轉(zhuǎn)為原則 持股會(huì)無權(quán)轉(zhuǎn)讓職工股
浙江省高級(jí)人民法院 范啟其
學(xué)術(shù)界在回顧2001年中國(guó)法學(xué)研究情況涉及公司法領(lǐng)域時(shí)，其共提出兩個(gè)問題，一個(gè)是關(guān)于職工持股問題，另一個(gè)是關(guān)于公司分紅與公司籌資問題。這說明職工持股在我國(guó)經(jīng)歷了十年左右的運(yùn)作后，其存在的問題已經(jīng)引起了理論界的高度重視。在實(shí)務(wù)屆，關(guān)于職工持股糾紛并不鮮見，其主要集中在職工股的流轉(zhuǎn)問題上。而關(guān)于職工股的流轉(zhuǎn)問題，現(xiàn)行公司法找不到具體依據(jù)，其散見于一些位階較低的地方法規(guī)、行政規(guī)章、地方規(guī)章和地方規(guī)范性文件之中。故筆者不揣冒昧，對(duì)職工股的流轉(zhuǎn)問題，以不成熟的見解求教于同仁。
一、職工股以限制流轉(zhuǎn)為原則
職工股的流轉(zhuǎn)問題是職工持股制度實(shí)施中一個(gè)比較棘手的問題，正如目前國(guó)有股和法人股的流通問題一樣，無論是采流通說還是禁止流通說均會(huì)出現(xiàn)一些法律上或事實(shí)上的障礙。若允許職工股自由轉(zhuǎn)讓，則職工持股制度形同虛設(shè)；若禁止其轉(zhuǎn)讓，特別是在職工離開公司后仍讓其持有公司股份，則職工持股與一般社會(huì)公眾持股并無二致。有鑒于此，我國(guó)各省市關(guān)于職工持股的規(guī)范性文件中對(duì)職工股的轉(zhuǎn)讓問題，一般均規(guī)定限制轉(zhuǎn)讓原則，即允許職工股在保留期屆滿后轉(zhuǎn)讓。如廣東規(guī)定，員工股原則上不轉(zhuǎn)讓、不交易、不繼承；內(nèi)部職工股的轉(zhuǎn)讓必須符合轉(zhuǎn)讓的條件，并只能在本公司的職工之間進(jìn)行。職工調(diào)離企業(yè)，其股份可以帶走，如需轉(zhuǎn)讓，須轉(zhuǎn)讓給本公司職工。職工死亡，其股份由合法繼承人繼承；繼承人如需轉(zhuǎn)讓股份，亦須轉(zhuǎn)讓給公司的職工；上述股份的轉(zhuǎn)讓、繼承須到證券登記公司辦理手續(xù)和過戶登記。股份公司應(yīng)將有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓、繼承和帶走的情況在年底查核股東的書面報(bào)告中加以說明，并接受證券主管部門的檢查。應(yīng)當(dāng)說，廣東的上述地方性立法是今后職工持股立法的發(fā)展方向。
二、職工持股會(huì)不是職工股的轉(zhuǎn)讓主體，不能以自己名義轉(zhuǎn)讓職工股
關(guān)于持股會(huì)能否以自己名義轉(zhuǎn)讓職工股問題，這涉及到持股會(huì)的性質(zhì)問題。從目前各地發(fā)布的規(guī)范性文件來看，職工持股會(huì)主要有社會(huì)團(tuán)體法人、非法人團(tuán)體及企業(yè)法人等三種形式。入根據(jù)北京市《職工持股會(huì)管理（試行）辦法》的規(guī)定，北京將職工持股會(huì)的性質(zhì)定性為社會(huì)團(tuán)體法人，此種形式的特點(diǎn)是職工持股會(huì)不依賴于既有組織，而是由公司職工自愿組成，并經(jīng)核準(zhǔn)登記為社團(tuán)法人。同時(shí)，北京規(guī)定，市體改委是全市職工持股會(huì)的業(yè)務(wù)主管部門，北京市社會(huì)團(tuán)體管理辦公室是全市職工持股會(huì)的行政主管機(jī)關(guān)，依法對(duì)職工持股會(huì)進(jìn)行登記管理、日常管理和監(jiān)督管理。
雖然社會(huì)團(tuán)體法人、非法人團(tuán)體及企業(yè)法人均賦予職工持股會(huì)以民事主體資格，但從民事主體的性質(zhì)及持股會(huì)的內(nèi)外部法律關(guān)系看，職工持股會(huì)作為一個(gè)獨(dú)立投資主體的資格值得懷疑。首先，持股會(huì)沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，因職工持股會(huì)的資金來源于職工并全部投入到公司中去，即使職工持股會(huì)保留部分日常運(yùn)營(yíng)所需的資金，與其承擔(dān)的民事責(zé)任相比，那也是極少一部分；其次，法人必須要有自己的組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，而職工持股會(huì)的組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所依附于公司，無獨(dú)立性可言，故持股會(huì)不是獨(dú)立法人。而且，若將持股會(huì)定位為法人，有違公司法對(duì)公司再投資的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)公司法第12條的規(guī)定，除國(guó)務(wù)院特批的投資公司、企業(yè)和控股公司外，公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。但在職工持股會(huì)的實(shí)際運(yùn)作中，持股會(huì)將職工的認(rèn)股款基本上投入公司認(rèn)購(gòu)公司的股份或認(rèn)繳公司的出資。最后，職工持股會(huì)不是合伙，更不是自然人。合伙的主要特征在于合伙人之間對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而持股職工對(duì)持股會(huì)的債務(wù)是以其認(rèn)繳的出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。
鑒于職工持股會(huì)作為一個(gè)獨(dú)立投資主體的資格值得懷疑，在其幾乎無相應(yīng)責(zé)任財(cái)產(chǎn)的情況下，職工持股會(huì)不能以自己名義轉(zhuǎn)讓職工股。何況，從職工持股會(huì)設(shè)立的初衷來看，其目的之一系為實(shí)現(xiàn)職工利益的最大化，替職工集體行使股權(quán)而克服職工股權(quán)分散行使帶來的弊端。股權(quán)的真正權(quán)利人是股東而非持股會(huì)，在未經(jīng)股東同意的情況下，持股會(huì)無權(quán)以自己名義轉(zhuǎn)讓職工股。而且，即使在股東同意轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓人也只能是定向型而非開放型，即受讓人只能是本公司職工，而不能是其他投資主體。如果公司以外的其他人受讓職工股，則必須通過法定程序?qū)⒙毠す赊D(zhuǎn)化為普通股后方可為之。
三、職工離開公司后，職工股無人受讓時(shí)可通過持股會(huì)最終由公司購(gòu)回
眾所周知，職工股無論由公司或持股會(huì)購(gòu)回均存在邏輯上的悖論。第一，職工不是公司股東，談不上由公司購(gòu)回其股份問題；第二，我國(guó)公司法第149條禁止公司收購(gòu)自己的股份，由公司購(gòu)回職工股份在法律上存在障礙；第三，由持股會(huì)購(gòu)回職工股份雖然在法律上無障礙，但購(gòu)回股份的資金無著落，因持股會(huì)的借款人主體資格存在疑問，其資產(chǎn)負(fù)債率、對(duì)外投資比例等不符合《貸款通則》第17條的規(guī)定，銀行未必愿意給持股會(huì)貸款，特別是公司的經(jīng)營(yíng)狀況欠佳時(shí)，預(yù)留股貶值，持股會(huì)無力償還銀行貸款，導(dǎo)致股份回購(gòu)及持股會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)惡性循環(huán)。
那么，職工股應(yīng)由誰(shuí)購(gòu)回呢？由于在職工持股制度中引入信托制度可以較好地界定持股會(huì)、公司、職工三者之間的法律關(guān)系，在職工與持股會(huì)的信托關(guān)系中，因職工既是委托人又是唯一受益人，在信托文件（相當(dāng)于持股章程）未有特別規(guī)定時(shí)，根據(jù)我國(guó)信托法第50條的規(guī)定，委托人可以解除信托。在信托關(guān)系終止后，作為信托財(cái)產(chǎn)的股份認(rèn)購(gòu)款歸屬于職工。故在職工離開公司后，視為職工與持股會(huì)之間的信托關(guān)系終止，職工有權(quán)請(qǐng)求持股會(huì)返還信托財(cái)產(chǎn)。但由于該信托財(cái)產(chǎn)在價(jià)值形態(tài)上已經(jīng)發(fā)生了變化，其已經(jīng)通過向公司出資或認(rèn)購(gòu)股份形式轉(zhuǎn)化成了股權(quán)，考慮到該股權(quán)系持股會(huì)作為受托人處分信托財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，該法律后果應(yīng)由委托人職工承擔(dān)。因此，職工只能就該股權(quán)的現(xiàn)有價(jià)值行使請(qǐng)求權(quán)，在持股會(huì)購(gòu)回職工股份的價(jià)格上，應(yīng)以股份的現(xiàn)有價(jià)值為準(zhǔn)。或許有人認(rèn)為這不符合設(shè)立職工股的初衷，特別是公司業(yè)績(jī)良好，職工離開公司后可以賺取股份增值部分的差價(jià)，這可能會(huì)成為職工離開公司的動(dòng)機(jī)，達(dá)不到勞資結(jié)合的目的。但筆者認(rèn)為，因職工股的轉(zhuǎn)讓受諸多因素特別是持股期限的限制，在職工持股期對(duì)企業(yè)所作的貢獻(xiàn)以其持有股份的增值來彌補(bǔ)并不為過，況且，公司業(yè)績(jī)良好時(shí)，職工一般不會(huì)以犧牲長(zhǎng)遠(yuǎn)利益而換取眼前利益。
當(dāng)然，考慮到持股會(huì)系公司股東，且持股會(huì)未必有購(gòu)買股份之資金，該資金最終由公司支付，故法院可依當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)追加公司為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，由公司將購(gòu)回職工股的款項(xiàng)支付給持股會(huì)后，再由持股會(huì)支付給職工。不過，職工股通過持股會(huì)最終由公司購(gòu)回，是否會(huì)存在違反公司法第149條中的自己股份取得的限制規(guī)定呢？從各國(guó)立法例來看，公司法之所以限制公司取得自己股份，主要是考慮若允許公司自由取得自己的股份，會(huì)滋生諸如內(nèi)部交易所生之眾多弊端，防止公司炒作自己股份進(jìn)行投機(jī)而危及證券市場(chǎng)之穩(wěn)定。故從立法旨意上，限制自己股份取得主要是適用有限責(zé)任公司，且從發(fā)展趨勢(shì)上，國(guó)外立法例對(duì)公司自己股份取得的限制呈現(xiàn)出放寬趨勢(shì)，如日本商法典允許公司取得一定比例的自己股份作為質(zhì)押標(biāo)的。因此，公司購(gòu)回職工股可通過以下兩條途徑繞過公司法第149條所設(shè)置的障礙：一是通過減資程序；二是通過對(duì)公司法第149條中的“收購(gòu)”作縮限解釋，即該條不適用有限責(zé)任公司，在股份有限公司中僅適用公司為投機(jī)而取得自己股份的場(chǎng)合。
法律欠缺亟待彌補(bǔ) 守法競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)受保護(hù)
中國(guó)政法大學(xué)教授 劉心穩(wěn)
媒體報(bào)道，大商與物美集團(tuán)和國(guó)資管理公司因?yàn)槌邪l(fā)職工股轉(zhuǎn)讓和國(guó)有股份托管，發(fā)生糾紛，事態(tài)發(fā)展到極端化。首先是天客隆方面已經(jīng)起訴到法院，主張物美集團(tuán)購(gòu)買職工股無效；其次是天客隆300余名職工阻止物美集團(tuán)提議召開的公司股東大會(huì)，驚動(dòng)了警方；還有，物美集團(tuán)和國(guó)資公司等，舉行臨時(shí)股東大會(huì)，選舉了新的董事共5人，其中有4人來自物美集團(tuán)，解除了天客隆方面的兩名董事。
大商方面則聲明，物美集團(tuán)是非法股東，非法股東故意違法，將天客隆推薦并經(jīng)過合法股東會(huì)選舉通過、三年任期未滿的2名股東無故清除，天客隆作為并列第一大股東的權(quán)益沒有得到保障。
事態(tài)的表面看起來是一場(chǎng)激烈的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。實(shí)際上，這也是一場(chǎng)當(dāng)事人雙方法律能力的競(jìng)爭(zhēng)，更是我國(guó)市場(chǎng)法制建設(shè)和商人們追求自身利益最大化之間的競(jìng)爭(zhēng)
商人之間的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)毫不足奇，即使再激烈，也無非是我的市場(chǎng)份額膨脹，你的市場(chǎng)份額萎縮，甚至我壟斷一方、你關(guān)門大吉。當(dāng)然，也會(huì)是大家斗來斗去，兩敗俱傷或者誰(shuí)也拿誰(shuí)沒有辦法，各得其所而已。商業(yè)活動(dòng)是營(yíng)利性行為，商人們?yōu)榱酥\取更大的貨幣利益，最容易只考慮自己而不顧及他人。如果說普通人存在著“利他”情素，那是人倫所致，倘若要求商人懷著“利他”的心態(tài)經(jīng)商，無疑是要求商人們?yōu)榱怂说睦娑鵂奚约旱睦妫粌H不可能，而且也恰恰背離了商業(yè)道德。對(duì)于今天中國(guó)的社會(huì)來說，出現(xiàn)這樣那樣的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)局，都是能夠接受的。為什么呢？社會(huì)主義初級(jí)階段，激烈的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是難免的，甚至是必要的，優(yōu)勝劣汰。社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不會(huì)因?yàn)槟硞�(gè)企業(yè)的強(qiáng)盛或者被淘汰，受到實(shí)質(zhì)性影響。
問題是，商人之間應(yīng)當(dāng)如何競(jìng)爭(zhēng)、國(guó)家法律如何對(duì)待商人之間的激烈競(jìng)爭(zhēng)。
商人之間的競(jìng)爭(zhēng)手段，可謂無所不用其極。遠(yuǎn)的不提，就以眼下的事態(tài)來說，為了遏制對(duì)方、維護(hù)自己的利益，你來我往，雙方都使出了渾身解數(shù)，你訴我股份轉(zhuǎn)讓無效，我索性直接以股東身份要求召開股東會(huì)議；你有職工阻止我開會(huì)，我便轉(zhuǎn)移會(huì)址；你不參加我召集的股東會(huì)議，我正好利用你不到會(huì)，決議解除你的董事、五個(gè)董事我就占了四位，讓你徹底干凈挪地兒，董事會(huì)幾乎成為一言堂說起來雖然難叫公平，控制超市發(fā)倒也心滿意足。
在這幾個(gè)回合中，物美集團(tuán)基本達(dá)到了競(jìng)爭(zhēng)目的，其中成功原因，事實(shí)方面的情況外人無從知曉，因而難以為道。然而，從法律方法講，超市發(fā)重組協(xié)議設(shè)計(jì)上的原因和我國(guó)職工股轉(zhuǎn)讓法律的不完善，應(yīng)當(dāng)是重要的原因。
在超市發(fā)重組協(xié)議的框架中，沒有就大商或者天客隆進(jìn)一步收購(gòu)超市發(fā)職工股作出具體約定，公司章程中也只是極簡(jiǎn)單地規(guī)定，股東的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。現(xiàn)在，持股會(huì)將職工股轉(zhuǎn)讓給股東以外的人，出讓者和受讓者當(dāng)然無所顧忌。反對(duì)者卻要苦苦搜尋這個(gè)轉(zhuǎn)讓那里沒有依法。反觀我國(guó)現(xiàn)有的有關(guān)職工股的規(guī)定，不是朝令夕改的政府規(guī)定，就是法律效果模糊的政策性規(guī)定，很難有相對(duì)穩(wěn)定的可預(yù)期性。在激烈的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，這些朝令夕改、法律效果模糊的東西，怎么能夠成為誠(chéng)實(shí)有余、相信法律的商人合法競(jìng)爭(zhēng)的預(yù)期利益的依據(jù)呢！
在法制昌明的社會(huì)，鑒于商人和商業(yè)的特殊性，國(guó)家和法律對(duì)商人之間的競(jìng)爭(zhēng)，歷來都有嚴(yán)格的監(jiān)控，要求商人們正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，商人們?cè)诟?jìng)爭(zhēng)中追求自身利益最大化的時(shí)候，必須受到社會(huì)主義法制的制約。遺憾的是，我國(guó)有關(guān)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的法制環(huán)境還相當(dāng)惡劣，雖然有一些有關(guān)的法律法規(guī)，但是，還很不完善，存在許多缺陷。比如同業(yè)托管的條件和限制、國(guó)有資產(chǎn)的托管與限制等等，目前沒有任何穩(wěn)定的法律規(guī)定，使商人們?cè)谶@方面的競(jìng)爭(zhēng)無法可依，使一些競(jìng)爭(zhēng)者有隙可乘。
相關(guān)糾紛已經(jīng)被法院受理，盡管法律制度有所欠缺，我還是相信人民法院能夠在法制框架里解決當(dāng)事人的糾紛，誠(chéng)實(shí)、守法的競(jìng)爭(zhēng)者能夠通過法律的程序，得到應(yīng)有的法律效果和商業(yè)利益。也希望立法機(jī)關(guān)對(duì)商人之間因?yàn)槁毠す赊D(zhuǎn)讓和國(guó)有股份托管的問題多加矚目，及時(shí)出臺(tái)相關(guān)法律或者行政法規(guī)，減少不良競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者，維護(hù)商人之間競(jìng)爭(zhēng)的正常秩序。
股東權(quán)應(yīng)以依法轉(zhuǎn)讓 老股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員、教授 劉俊海
股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓，指股東將蘊(yùn)含股東權(quán)、股東地位或資格的股份移轉(zhuǎn)于他人的民事行為。所謂股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則，指股東有決自主決定是否轉(zhuǎn)讓其所持股份、何時(shí)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓給何人、轉(zhuǎn)讓多少股份、轉(zhuǎn)讓價(jià)格幾何。除非法律另有規(guī)定，任何人均不得強(qiáng)制股東出讓的股東權(quán)。
世界主要立法例普遍承認(rèn)股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則，我國(guó)《公司法》第143條亦規(guī)定，“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”。可見，我國(guó)亦確認(rèn)股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則。
股份公司并非無限公司、兩合公司或者股份兩合公司等人合公司，只要公司能夠保持與公司資本相對(duì)應(yīng)甚至超過公司資本的公司財(cái)產(chǎn)，不害及債權(quán)人利益和市場(chǎng)交易安全，則孰為公司股東均無關(guān)大體。而公司資本的股份化，股份的股票化、股票的社會(huì)化以及證券交易市場(chǎng)的繁榮，更為股東權(quán)及時(shí)、大宗和順利的流轉(zhuǎn)，乃至于股權(quán)的大規(guī)模收購(gòu)，提供了方便和保障。
股份公司在現(xiàn)代諸種企業(yè)形態(tài)中之所以能在聚集資本方面獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷，股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的原則發(fā)揮著極其重要的作用。股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的原則乃為股份公司的本質(zhì)要求，因此該原則應(yīng)當(dāng)解為強(qiáng)行性法律規(guī)范中的效力規(guī)定，凡違反該原則、限制股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的公司章程條款、股東大會(huì)決議、董事會(huì)決議應(yīng)歸于無效。
股東之間產(chǎn)生股權(quán)之爭(zhēng)時(shí)，大股東容易想到的一個(gè)殺手锏是運(yùn)用其控制下的股東會(huì)或者董事會(huì)，做出決議由公司或者第三人強(qiáng)制取得（含有償取得與無償取得）小股東持有的股份。殊不知，無論是股東大會(huì)決議，還是董事會(huì)決議，都無權(quán)強(qiáng)制一部或者全部股東將其股份轉(zhuǎn)讓給其他股東或者第三人，更無權(quán)做出開除小股東的決定。強(qiáng)制小股東轉(zhuǎn)讓股份的行為嚴(yán)重違反了契約自由原則和股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則，即使完成了強(qiáng)行轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)，也屬于無效民事行為；勒令小股東退股或者無償沒收股份更是粗暴侵犯他人財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為。傳統(tǒng)侵權(quán)法中的侵權(quán)客體除涵蓋物權(quán)和人身權(quán)利外，還應(yīng)涵蓋股東權(quán)。唯有如此，才能充分尊重和保護(hù)處于弱勢(shì)地位的小股東的權(quán)利。
當(dāng)然，股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則也有例外。
為強(qiáng)化公司發(fā)起人對(duì)公司和其他投資者的責(zé)任感，預(yù)防公司發(fā)起人在設(shè)立公司過程中投機(jī)鉆營(yíng)、不當(dāng)轉(zhuǎn)嫁投資風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)《公司法》第147條第1款規(guī)定，“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。若發(fā)起人違反該條規(guī)定，與他人訂立股份轉(zhuǎn)讓合同，則該合同歸于無效；與他人訂立的股份轉(zhuǎn)讓預(yù)約，亦應(yīng)解為無效。發(fā)起人亦不得通過減資手段違反股東平等原則，專門銷除自己的股份，以達(dá)到和轉(zhuǎn)讓股份相同的目的。《公司法》對(duì)發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的限制既及于發(fā)起人，也及于發(fā)起人的繼承人或通過合并、分立而概括承受其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法人。為將該限制貫徹到底，《公司法》第132條第4款要求發(fā)起人的股票標(biāo)明“發(fā)起人股票”字樣。
另外，由于歷史的原因，我國(guó)國(guó)有股暫時(shí)還不能象個(gè)人股那樣在證券集中交易市場(chǎng)上流通轉(zhuǎn)讓。即使國(guó)有股在證券集中交易市場(chǎng)外可通過單獨(dú)協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓，但仍需履行嚴(yán)格的國(guó)有資產(chǎn)行政審批程序。從改革趨勢(shì)看，應(yīng)當(dāng)采取積極而審慎的態(tài)度，進(jìn)一步完善國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的投資決策機(jī)制，放開國(guó)有股在證券市場(chǎng)中的流通轉(zhuǎn)讓，從而取得國(guó)家股東與其他投資者皆大歡喜的多贏結(jié)果。
除了《公司法》和《證券法》對(duì)股東權(quán)轉(zhuǎn)讓的上述限制外，《反壟斷法》對(duì)股東權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制問題也值得重視。為預(yù)防企業(yè)經(jīng)濟(jì)支配力量的過度集中，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)民主和自由競(jìng)爭(zhēng)原則，確保公平交易，我國(guó)未來的《反壟斷法》應(yīng)參酌日本《關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》第9條之二、第10條、第11條之規(guī)定，限制甚至禁止有導(dǎo)致壟斷之虞的股東權(quán)轉(zhuǎn)讓。
當(dāng)然，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股東權(quán)應(yīng)履行全體股東過半數(shù)同意程序，并且執(zhí)行《公司法》中老股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定。
《公司法》第35條規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對(duì)該出資有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。”這里所說的“全體股東”與“股東會(huì)”關(guān)系若何，“過半數(shù)同意”是資本多數(shù)決，還是股東人頭多數(shù)決？實(shí)踐中易滋歧義。
筆者認(rèn)為，“全體股東過半數(shù)同意”，系指全體股東的人頭過半數(shù)，而非全體股東代表的股份總數(shù)的過半數(shù)；其中的“全體股東”顯然包括轉(zhuǎn)讓股東在內(nèi)。為圖公正，轉(zhuǎn)讓股股東作為利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)回避表決。借鑒《德國(guó)有限公司法》第１７條與《日本有限公司法》第１９條之規(guī)定，“全體股東過半數(shù)同意”應(yīng)改為“股東會(huì)同意”，而且采取資本多數(shù)決原則；也可借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第111條“股東非得其他全體股東過半數(shù)之同意，不得以其出資之全部或一部轉(zhuǎn)讓于他人”之規(guī)定，將“全體股東過半數(shù)同意”改為“其他全體股東過半數(shù)同意”。
股東間在缺乏第三人介入的情形下，簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不需其他股東同意。從一定程度上看，這也是老股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的表現(xiàn)形式。但《公司法》第35條確認(rèn)的股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，僅指股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時(shí)，其他老股東在購(gòu)買價(jià)款和其他股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件相同的前提下，可以優(yōu)先于第三人受讓股權(quán)。該條款純?yōu)楸Ｗo(hù)老股東既得利益免受陌生人加入公司而帶來的不便或者不利，強(qiáng)化公司的人合性而設(shè)。但股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)是否行使，認(rèn)購(gòu)幾何，要尊重老股東的自由意愿和財(cái)力負(fù)擔(dān)。（中國(guó)商報(bào)陳高宏供稿）
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